法律商谈理论视域下的商议式司法机制探究

刘卉

（铁道警察学院法律系，河南郑州　450053）

法律商谈理论视域下的商议式司法机制探究

刘卉

（铁道警察学院法律系，河南郑州450053）

以法律商谈理论中“对话”“商谈”“商议”或“沟通”等主体行为及其价值、准则、精神与理念为基本结构，探索建设商议式司法的基本理论、机理、机制与原则意义重大。阐释和界定商议式司法的概念就是在“理想的言谈情景”和中国法律制度框架下，对于案件本身在实体事实与法律责任认定以及在程序选择适用等方面，允许所有司法活动参与主体通过平等理性的参与以及彼此的交往行动，以对话、商议和论辩的方式达成具有合法性、正当性和合理可接受性的普遍有效共识；商议式司法的基本特征在于对话性与商谈性、程序性与合理性的统一，运行中应遵循自愿合法原则、平等自由原则、真诚原则和有效性原则。

法律商谈；商议式司法；司法机制

法律的基本特质具有国家强制性，不以个人的意志为转移，但是商谈与沟通能够增加法律制定和适用的有效性，这也就是关于法的合法性问题。哈贝马斯对法律合法性进行了非常详细的论述，他主张只有以道德为基础才能真正建构起法的合法性。也就是说，法律的合法正当与否是通过人们内心的价值和道德观念来评判的，法律的权威也是依靠人们自己亲身体验和自觉信赖而得以树立的。内心道德观和自我认同感越强，公民自觉遵守法律的可能性就越大，对法律的认可度也就越高。强调法律的合法性，其目的就是使法律能够获得更多民众的确认，得到最大程度的支持和自觉遵守，此即法律的公信力问题。哈贝马斯的交往行动理论为法律合法性问题提供了一种可能的理论进路［1］。交往理性是双维度的，涉及不同言谈者之间的商谈对话关系，商谈理论正是基于交往理性理论发展而来。

一、问题的基础：法律商谈理论对法律合法性的诠释

如果法律的合法性得到了充分的体现，那么法律商谈就会渗透到法律制定及其执行的各个细节之中，我们的法律将会更加有效。

（一）法律商谈对立法的合法性的证明

哈贝马斯认为，法律商谈可以体现法律中立法的合理性和合法性。经过相关程序而制定的法律，主要是通过下面两种方式形成的：（1）非正式意见经过商讨形成；（2）正式的议会上形成。前者是民众观念的反映，是公民行使自主权形成的，是在法律制定过程中对民众意见进行商讨而形成的。在资本主义社会中，代议制是使民众实现自主权和发言权的相关制度。通过代议制的实施民众可以表达自己的观念，使政府听到自身的声音，从而对政府制定法律产生影响，并使政府采纳民众的声音和想法。相对来说，后者是正式的意识形态形成的过程。然而，这种过程仍然要通过“商谈”的方式进行。只是这种“商谈”是正式的商谈，在固定的时间、地点，围绕固定的话题进行商谈，通过这种商谈体现制定法律的合法性。法律是经过上面两个过程，才最终以自身合法性的面貌被确定了下来，被民众所信赖，符合道德规范。这样的过程也印证了哈贝马斯的理论，说明法律商谈需要吸收社会其他方面的论据，从而制定出更加合理合法的法律。

需要注意的是，在议会进行立法讨论过程中，所有的参与者都必须遵循非暴力非强制性的商讨原则，只有这样才会在讨论过程中时刻处于理性思考状态，尽可能地保证不同群体的利益诉求，同时对于政治问题和道德问题都会有一个比较准确的定位，这样才会在一种和平融洽的气氛中保持主体间结构的完整性。只有在保证了主体间结构完整性的前提下，各方参与代表才会在商讨中不断平衡各方的实际利益，最终产生出共同信念的交往力，在这种非强制性讨论中产生的交往力才会保持原有的特征和意义不被改变。这样最终形成的政治权利，才会时刻关注公共领域的发展状况，才会将社会舆论作为法律体系建设的一个重要方面。这样形成的行政权力才会受到各方面的监督和制约，不会将权力转变为行使权力者的工具，失去原有的意义和作用。我国是社会主义法治国家，依法治国是立国之根本。许多专家学者对于依法治国的解释是，把由权力代码实际操作的行政系统与具有立法作用的交往权利完美结合起来，完全不受社会权利的限制和影响。对于产生的新的行政权力，必须经过交往力的商讨确立。所以说，社会公共领域的交往力对于议会立法过程具有重要意义。

（二）法律商谈对司法的合法性验证

法律商谈理论不是“通过法律流程进行相关意见的商议探讨”一句简单的表述所能概括。法律商谈是一种比较复杂的论证模式，而且这种论证模式不能用简单的逻辑语义学进行验证，而是要通过比较抽象的语用学进行相关证明。关于法律商谈的语法意境，不能仅仅依靠商谈内容的逻辑性，而是依托于整个法律体系不受影响的前提下进行的。这样，不仅保证了法律的权威性和有效性，而且可以在司法处理过程中，通过还原语境来获得其真实的含义。同时，这种法律商谈可以很好地将司法判决的合理可接受性与论据的质量和论辩过程的结构相连接。商谈理论的实际作用是改变传统恶劣的权利交易关系，保证司法人员与各个利益主体之间平等对话。这样不仅保证了各方利益不受损失，而且在实际运用过程中，法律商谈中的一些不正当言论也会受到司法程序的严格限制，从而使得法律商谈沿着正确的道路前进。

需要注意的是，司法其实也是一种用和平手段来解决暴力冲突的方式。这种方式本身就要求所有参与者享有公平的、理性的、不受干涉的方式进行利益论辩的权利。在双方的讨论中，所有人的言论都要受到重视，并且双方都要作出一定的让步，最终使利益达成一致。这种相互探讨、积极参与的交流形式是法律商谈的最好体现。案件的当事人已经改变了传统的被动接受法庭审判的局面，他们主动与法官进行例行辩论来积极争取自身的相关利益。所以，要想维护法律的合法性，只有不断扩大诉讼主体普遍的或多数的共识，即认识和理解的主体间性。换句话说，这种司法协商程序就是在遵守社会道德观念的前提下进行的人际互动。

（三）法律商谈对守法的合法性验证

尽管法律商谈是一种比较理想的处事方式，但是对于法律商谈如何实现守法的合法性，还需要作进一步的论证和说明。法律商谈是一种开放互动性的法律模式。法律商谈已经颠覆了传统法律模式的观念。它是以全体社会成员参与为前提的。在法律商谈的理想境界中，通过立法程序所获得的法律和司法程序中用到的法律都是建立在理性交流的基础之上的，都具有一定的合法性。正如哈贝马斯所说：“人既是法律的创造者，又是法律的遵守者。”［2］因此，守法也就具有了一定的合法性和自然性。此外，为了更好地推动法律合法性的建设和发展，社会“公共领域”也发挥了积极的作用，为法律的合法性提供了现实依据。尽管大多数人不会参与到实际的立法过程中，但是人们可以通过各种媒体网络来进行相关议题的讨论。这种非正式的商谈形式，不仅弥补了“代议制”商谈模式的不足，而且也提高了“公共领域”的社会地位，从而使得公民守法变成了一种社会自觉行为。

二、问题的提出：研究商议式司法的必要性

改革开放以来，随着对外交流的不断加深，我国的司法制度吸收借鉴了国外司法的一些特点。受法律传统和历史因素的影响，我国在司法理念上较多借鉴了与我们有很多相似点的大陆法系国家的研究成果，强调对案件实体“客观真实”的证明标准以及程序上“国家职权主义”的表达［3］。和英美法系相比，大陆法系的职权式司法模式存在着一定的缺陷，但大陆法系司法制度也不是绝对没有英美对抗式司法的因子，就其法官而言，他们也有形式上至少可以兼顾控辩双方的司法审判中立。但总体上来讲，这种职权式司法模式不利于司法三角构造的平衡，不利于对当事人权利的保护。

正是认识到传统刑事司法制度所存在的问题，为了弥补这个缺陷，我国在大陆法系司法制度的基础之上引入了“对抗式司法”。“对抗式司法”的引入对中国司法制度改革有着积极的影响，它在一定程度上扩大了当事人在诉讼中的主导地位，使诉讼结构更趋同于司法中立的三方构造。但是，由于我国重实体轻程序的弊端存在已久，影响深远，加之与我国法律传统和国情的不相一致，对抗式司法的引入与实施仍然流于形式，司法庭审未能真正实现双方当事人平等对抗，让我们感到对抗制的引入并没有大获全胜，对抗式司法模式仍然处于被司法实践“架空”的状态，因此，现实呼唤一种新的司法形式的介入［4］。

在我国民事诉讼的理论和实践中，人们早已开始接纳诚实信用原则、契约理论等思想，并且也在立法上确立了相关的诉讼制度，既包括程序上的“协商”，比如当事人对举证时限的确定、证据交换的进行、简易程序的适用等，也包括实体上的“协商”，比如旨在解决纠纷的法院调解和当事人和解机制等。这些改变都明显具有由“对抗式”向“商议式”发展的趋势。同样，在刑事诉讼的理论和实践中，近些年“协商”的特征也在明显加强，2012年修正后的刑事诉讼法就增加了当事人和解的公诉案件诉讼程序。对于一些特定的犯罪，在取得被害人谅解之后，双方当事人可以自行和解。另外，此次修改还增加了未成年人犯罪附条件不起诉制度，检察机关对应当负刑事责任的某些特定未成年犯罪嫌疑人，认为确有悔罪表现、可以不立即追究刑事责任的，有权依法作出不起诉决定。党的十八届四中全会提出“以审判为中心”的诉讼制度改革，势必会对我国的司法制度带来较大影响，司法审判的中心地位也将大幅度提高，这也促使我们对如何进一步优化司法审判质量、提升司法公信力、实现实体和程序上的司法公正作出进一步的思考。当前我们迫切需要超越一般刑事或民事的协商性司法（小司法），进而提出能涵盖“小司法”的“大司法”——“商议式司法”。因此，如何汲取、归纳、总结建立一般的“商议式司法”模式，确立普遍公认的理念精神、原则和价值，为和谐司法、法治司法提供有力的支援，这也正是本文所竭力要探索的问题。

三、问题的考量：以商谈为基础的商议式司法运行机制思考

（一）商议式司法的界定及其特征

“商议式司法”是一种新的程序主义（在“理想的言谈情景下”），它强调通过对话、商谈、妥协和合作而实现纠纷的有效解决。它是在“理想的言谈情景”和中国法律制度框架下，对于案件本身在实体事实与法律责任认定以及在程序选择适用等方面，允许所有司法活动参与主体通过平等理性的参与以及彼此的交往行动，以对话、商议和论辩的方式达成具有合法性、正当性和合理可接受性的普遍有效共识。应当注意的是，关于商议式司法的界定，它毕竟还是理论抽象与归纳的产物，它在现实中由一系列具有共同特征的诉讼制度、商议或协商发生和生成模式集合而成，并不是说存在的一个现实司法制度就可称为商议式司法制度。我们只能据此说，一个现行的司法制度是否包含着或体现了现代商议式司法的“理想类型”。

商议式司法具有以下两个主要特征：一是对话性与商谈性。在哈贝马斯之商谈伦理学看来，商谈的功能在于人们之间在相互理解的基础上进行交往沟通以致达成共识。司法诉讼过程本来就是以多主体间的对话性为本质特征的动态过程，当事人在诉求表达、证据质证、意见辩论等信息传递的过程中实现纠纷的最终解决。如果法官能够在这场对话中适当加以引导，以双方合作商谈的模式进行沟通，将会使纠纷解决变得更加有效，能够实现说服对方、相互反思退让以及在自己诉求的基础之上接受对方的观点。“没有人能有希望从自身出发找到实践真理，而只能在论证过程的交锋中，迫使每个人设身处地考虑到所有其他人的观点，进而能够产生出一种让绝对命令真正有效的实施”的方法［5］。商议式司法弱化了传统司法模式那种仅凭事实和法律规范而作出判决结果的对抗性与敌对性，突显了双方当事人参与商谈的互动性、互为主体性和基于交往理性的合理性。二是程序性与合理性。商议式司法之对话性和商谈性以及交往理性决定着商议式司法具有程序性和合理性，司法最终的正义不是法律强加的，而是来自当事人自己选择需要的正义，也即互为主体性的、交互行为活动而达成的商谈正义，程序性和合理性恰恰正是商议式司法商谈正义实现的重要保障。“程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程”［6］。现代司法程序内在地形塑着“商议式司法”依据程序理性而进行，从而促使相关商议者平等、公正地参与到对话、商议、质疑和解释的交互的行为中来，最终达到各方主体法律关系调整的最优化。另外，哈贝马斯认为商议式司法还具有语用性与有效性、法律性与道德性的互补性等特征。

（二）商议式司法的运行机制

商议式司法的运行机制是指商议式司法方式的过程、环节与机理。从发生学的视角来看，商议式司法，自然一定区分为启动、实施和结束三个阶段。首先是启动阶段。一般先由被追诉人或司法机关提出协商或商议需要解决的议题或意向，在当事人合意的基础上决定是否进入该程序。被追诉者可以否定司法机关的提议，司法机关也可以不采纳对方的建议，但根据大多数国家刑事诉讼法的规定，司法机关对刑事协商性司法的启动拥有最终决定权，侦查阶段的协商（比如警察警告制度）、控诉阶段的协商（比如辩诉交易）与审判阶段的协商（比如暂缓判决），分别由侦查人员、检察官、法官决定协商程序的启动与否［7］。以美国的辩诉交易为例，无论反对者还是支持者都承认，检察官在该程序中处于中心地位、扮演着控制者的角色，因为被告人并不享有答辩交易的宪法性权利。所以，在一个特定案件中是否允许答辩协商的问题就转化为控诉机关的裁量权问题。检察官可以全盘否定辩诉交易的方案，也可以对任何指控设定前提条件。由此可见，至少在协商性司法的启动方面，它并没有完整地体现出契约的平等精神。

其次就是有效对话与达成共识。实际上，哈贝马斯的商谈伦理学已经提供了商议式的机理，哈贝马斯的“商谈论”构成了整个商议式司法之理论基础：“商谈论”之交往行动的合理性，普遍语用学之“有效性”“普遍有效性”“合法性”理论提供了语用正当性和合法性的程序主义法律观，也同时为商议式司法理论及司法正义的实现提供了正当性之基础。如前所述，商议式司法首先表现出“对话性”的本质特征，其主体间性、互动性、商谈性和交往理性（或沟通理性）资质，提供了商议式司法之程序理性及其制度化的保障；“商谈论”及其交往行动的模式与机制，为商议式司法提供了基本的交往模式（认识式、相互作用式和表达式）和程序理性机理。

如果具体到审判程序，哈贝马斯认为，审判必须公开进行，法官必须立基于当事人各方所提出的证据和所论证的事实与主张作出公正的判决。判决理由应当公开并接受社会舆论的监督。司法程序的对话是关于法律规范适用的对话。哈贝马斯认为，当事人之间的对话必须符合言语行为的有效性要求：（1）当事人必须真诚地参与审判程序；（2）当事人必须正确地行使其权利，所提出的主张与论据必须符合法律商谈要求；（3）当事人必须真实地陈述事实。在哈贝马斯看来，只有经过参与者的依性商谈，基于充分的依据所达成的共识才能得到人们的内心认同，由此作出的司法判决才是合理的。

［1］蒋圣菲，耿超.试论哈贝马斯的商谈伦理思想［J］.辽东学院学报（社会科学版），2010（1）：24-26.

［2］聂长建.“说者”与“听者”角色转换——司法判决可接受性的程序性思考［J］.政法论坛，2011（2）：122-131.

［3］苏力.道路通向城市——转型中国的法治［M］.北京：法律出版社，2004：29.

［4］唐力.论协商性司法的理论基础［J］.现代法学，2008（6）：112-120.

［5］尤尔根·哈贝马斯.对话论理学与真理的问题［M］.沈清楷，译.北京：中国人民大学出版社，2005：2.

［6］章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构［M］.北京：法律出版社，2000：11.

［7］缪文升.公安协商性执法语境中的主体间性分析进路［J］.公安研究，2011（1）：48-52.

责任编辑：赵新彬

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A

1009-3192（2016）04-0109-04

2016-03-27

刘卉，女，河南商丘人，铁道警察学院法律系副教授，主要从事诉讼法学研究。

本文为河南省高等学校重点项目“郑州航空港经济综合实验区区域核心竞争力提升的法律保障（17A630050）、河南省教育厅人文社科项目“我国侦查制度的法治化建构研究”（2017-ZZJH-410）、河南省哲学社科规划项目“以审判为中心诉讼制度改革背景下侦查程序构建研究”（2016BFX015）的阶段性成果。