大数据背景下网络借贷平台刑法应对的实践反思

陈冉，许冰雪

（中国矿业大学，北京　100083）

大数据背景下网络借贷平台刑法应对的实践反思

陈冉，许冰雪

（中国矿业大学，北京100083）

互联网金融的发展促成了国内理财平台的繁荣，鱼龙混杂之下法律的规制虽必不可少，但又不可任意为之。从刑事审判实践来看，当前刑法对借贷平台的规制无奈而又紧迫，作为平台本身吸纳资金可能构成非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪等金融犯罪，但是否定罪以及是构成单位犯罪还是个人犯罪，并无统一的标准。而借贷平台上大量的用户金融数据利益的刑法保护是当前司法的疏漏，也是立法更为迫切需要解决的问题。

理财平台；金融犯罪风险；用户数据利益

互联网金融的发展打破了国内金融领域内银行业固有的格局，与此同时，民众投资理念的大幅度更新，致使国内网络理财平台的发展一时之间呈现疯狂之势。而在此疯狂发展的背后，大量理财平台此起彼伏的倒台与被查处的结果，使得互联网金融这一行业面临的刑事法律风险也达到了前所未有的程度。近日一些明星以代言人或投资人等不同的身份纷纷陷入了网络理财的纠纷。这些都迫使我们不得不在互联网金融这一浪潮之下、风口之中来反思当前立法和司法对它的规制是否得当。

一、网络借贷平台刑事风险现状

目前国内网络借贷平台在刑法领域内的风险主要涉及的是P2P网贷的相关问题。P2P网络借贷是英文Online Peer-to-Peer Lending的简称，具体是指在互联网网络技术的支持下，借贷双方不以银行等传统金融机构为中介，而是直接通过互联网来完成双方之间的交易。P2P网络借贷平台则是指以提供P2P网络借贷服务为目的的金融服务公司建立的网站，用以为借款人和贷款人提供信息登记和查阅，促进双方配对。

在P2P网络借贷模式刚刚出现的早期，网贷平台在商业模型的设计上，并未直接涉及借贷双方的消费借贷契约，其理想的主要功能在于为双方当事人提供一个资讯流通的管道。此种设想下的P2P网贷平台是一种纯中介性质的借贷平台，既不吸收存款也不发放贷款，只是通过向借贷双方提供服务而收取相应的中介服务费用来获取收入，实现营利目的。即便通过网贷平台达成借贷交易的双方在履行权利义务时出现一方或双方违约的情况，平台本身也不承担任何责任。然而基于网贷平台经营者对商业化利益的强烈需求，若网贷平台固于单纯的提供消息、服务来收取中介费的模式，则其永远只能处于被动的、等待交易生成的状态，无法通过积极举动来实现更广阔的发展和获取更大规模的利润。在这种形势之下，单纯为借贷双方提供相关信息的平台逐渐出现了异化，开始在借贷双方的交易之中扮演积极参与的更主动、更活跃的角色。

在这种变化之下，P2P网络借贷平台的类型也开始随之变化。此时的平台主要包括两种类型。第一种类型是复合中介型，也称线下交易模式。其主要表现为网贷平台在线上提供中介服务，在线下由工作组审查，由平台为贷款人本金提供担保。此种网贷平台以宜信为代表，是我国目前P2P网络借贷平台的主流形式。第二种类型则表现为自融自用平台，又称标准债券打包让与模式。第二种类型的P2P网贷平台在目前所面临的刑事法律风险最大，行业内部出现恶性事件的概率也较高。这也是资金流入了平台，风险加大的缘故使然。在我国目前P2P网贷平台的运营与发展过程中，由于监管的不力与缺失，大量P2P网贷平台的设立不仅不能让我们看到网络借贷这种新的金融模式的日渐繁荣，反而让我们从涉及其中的一件件触目惊心的刑事犯罪案件中看到了令人忧心、亟须关注的问题。

注：表1和图3信息来源于《P2P背了多少黑锅让数据告诉你》，载《新浪广东——财经频道》，http://gd.sina.com.cn/finance/szitfin/ 2016-04-25/cj-ifxrpvea1162433.shtml。

从表1提供的数据中，我们可以整理出如下的图表：

图1

从柱状图图1和图2所体现出的数据我们可以非常清楚地看到，在近三年中（尤其是在2014、2015两年之内），P2P网贷平台的问题数量大幅增长，这同时也能反映出其设立数量的急剧增多，网络金融的P2P平台形式正在向更加广泛的受众面推广。P2P平台参与涉及的贷款余额也屡创新高，大量资金投入，众多的人员参与并深陷其中，数据之大令人咋舌。而在这些触目惊心的数据背后，是已经遍体鳞伤、几无刑法规范可言的理财平台，这对我们及时关注与处理此类案件，并形成统一的对其所涉的刑事法律风险的认识，无疑从现实层面提出了更高、更急迫的要求。

图2

让我们再将目光投向另一组数据，如图3。

图3

从图3给出的数据曲线我们可以看出，在已经停业或被取缔的问题平台中，以平台跑路为最主要的问题形式。在2015年年中及年末，跑路的网贷平台数量比例甚至高达近80%，这实在是一个出人意料的结果，但经侦部门介入的比例在近一年内却都保持在10%以下，这与P2P平台设立的总数量有关，也与主动追究平台责任的受害者人数比例较低是分不开的。此外，停业及提现困难而导致的平台停滞也占据了非常高的比例。从上图总体的走势中我们还可以看到，P2P平台的停业或问题趋势正在逐渐走向平稳，跑路平台的数量占比甚至出现了大幅下降，这或许也从侧面说明某些积极举措正在发挥作用，但即使是下降过后的数据，也仍是高得惊人。

为了进一步从宏观方面来研究P2P网络借贷平台在刑事风险方面的具体现状，我们在无讼案例网站上，通过搜索关键字“P2P”找到了刑法领域内的72个已判决案例，与本文讨论的主题无关的共有17例，故对其余的55例按照时间标准整理如下（见图4）。

图4

案例按照罪名分类的标准整理如图5。

（图5中仅标识了53个案例的判决结果，另有两例对不同的被告人分别判处了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的未统计在内。）

图5

在这55个案例中出现了一例被告人最终被判决无罪的案件，这就是2014年福州市中级人民法院审理的林某甲非法经营案。在一审中被告人林某甲被控犯非法经营罪，在二审中法院认为另一被告人以个人名义与贷款人签订借款协议，资金走向均是以个人银行账户往来，整个借款和还款流程中公司没有参与资金流转、收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费。林某甲负责管理的公司事项只是为借款人和出借人牵线搭桥，提供中介服务，因此判决其无罪。虽然在一审中林某甲最初被指控的罪名为非法经营罪，但我们从这一案件中可以看到，符合“理想的”P2P网络借贷平台运营模式的P2P平台在实际生活中也是存在的。

二、P2P网络借贷平台刑事高风险的原因

（一）P2P网络借贷平台“兑付困难”入罪所呈现的刑罚必然性不足

从笔者对55个无讼案例的整理来看，P2P网络借贷平台涉及的刑事犯罪主要为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，小部分涉及诈骗罪、合同诈骗罪等诈骗犯罪，这直接展现了其“金融犯罪”的特点。而事实上，在司法实践中，P2P网络借贷平台也主要是因为“兑付困难”才出现涉及刑事犯罪的可能。例如2013年武汉的“中财时代”事件，最终该平台被江汉区人民法院认定构成非法吸收公众存款罪。该事件的发生原因是，2013年7月，该网站遭到黑客攻击，部分投资人此时出于恐慌而向其进行了大规模的集中挤兑，一时间造成公司资金短缺，“中财时代”公司虽然垫付了一部分的资金，但因有五家借款公司债务逾期未还，致使一些投资人无法按时提款，被告人无路可退，主动投案［1］。此外，2014年深圳的“东方创投”借贷平台最终因投资者挤兑造成资金链断裂，公司无法继续运营。法院最终判决为个人犯罪，罪名为非法吸收公众存款罪［2］。还有2015年的莱芜“乐网贷”网络借贷平台事件，事后根据判决，莱芜万顺商务咨询有限公司被判处非法吸收公众存款罪。

以上列举的几则案例，均是有关P2P网络借贷平台刑事犯罪的真实案例，其之所以案发固然与行为自身的违法性有关，但更重要的是，这几起案例中都共同出现了“无力偿还”投资者本金的情况。换句话说，如果上述任一企业可以遵守其承诺维持正常经营，不仅可以给投资客户带来高额回报，还可以给小微企业投资贡献力量，于人于己都是有着发展前景的，那么其涉嫌的问题或许也不会走向刑事审判的末路。这也使得“非法吸收公众存款罪”在实践中的成立成了一种偶然而非必然。刑罚之所以有效，并不在于其深刻的严厉性，相反，在于刑罚本身的必然性和及时性，那么刑罚所要求的这种“必然性”该如何理解呢？

按照法律规定，现有的P2P借贷平台应当局限在相当于网络中介的性质属性之内，借贷双方的资金往来不应经平台直接流转，而是应当由第三方托管。但目前来看，我国的P2P网络借贷平台在运营过程中普遍缺乏由第三方进行的资金托管，或者表面上经由第三方托管，而实际上来往资金还是掌控在平台运营商自己手中。在这种情况下，网贷平台的运营商不仅可以随时、任意挪用本属于客户的资金或进行自我融资，而且可以成为不经国家批准的实际上的金融机构，从而违反了法律和金融监管，甚至进一步在某些情况下构成金融犯罪［3］。

有学者提出，由于网络平台事实上控制着贷款人提供的借贷资金，而无论该项资金是缴存于网络平台自有的“资金池”，还是交由第三方托管，都构成非法集资［4］。虽然如今已知的开展P2P网络借贷业务的平台数量有2000家之多，但从注册登记的情况来看，大多都只是在工商、通信及公安网监部门注册登记，工商登记的业务范围都只是电子商务、管理咨询、信息服务等，并没有把实质意义上的金融借贷业务包括在内。在这种情况下，监管内容不明确，监管体系不完备，单纯依靠刑罚来惩治社会生活中频发的网络借贷平台案件，未免有失刑法的本意，也会带来一系列不可预知的后果。

（二）P2P网络借贷平台监管不力，入罪的刑法谦抑性不足

从我国对银行实行的金融保护的角度来看，在银行垄断金融业的情况下，目前国家对网络借贷的容忍度或某种意义上予以鼓励的做法本身也存在不合理之处，一旦P2P网贷平台出现问题便以其涉嫌非法从事金融业务定罪。

从国外监管方面的经验借鉴来看，在互联网技术和金融业都最为发达的美国对P2P网络借贷的监管侧重在监管行为方面。美国式的监管模式主要表现在对出资人和借款人两方面的保护。对出资人的保护主要是保证信息披露完整有序，采用了证券监管（1993 Security Law and Blue Sky Laws）的形式来具体操作；对借款人的保护主要是保证对利率上限的控制和细密的隐私权保护，采用了银行监管和消费者信贷保护（State Usury Laws，Fair Debt Collection Practices，Fair Credit Reporting Act，Truth in Lending Act，Equal Credit Opportunity Act and Fair Debt Collection Practices）双管齐下的形式来实现。此外，英国的金融行为监管局（FCA）于2014年3月6日发布了《关于网络金融群众集资和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》，于同年4月1日开始正式施行。英国此举的基本态度在于使网络借贷的投资者能够独立具有理解以及承受相关风险的足够能力，从而实现对投资者的权益保护。对之进行详细解读可以发现，此举在规范层面上主要表现为对最低资本数额的限制要求，对客户往来资金提供保护的具体可操作规则，真实、有效信息的揭露，定期向FCA作出情况报告以及争议的调解与补偿的完备机制等方面。虽然以上监管方式在实际生活中的具体选择上在英国本国范围内也不可避免地存在着一些争议，但可以明确的是，这对于金融从业单位的运营资格的高规格限制却是一种一定程度上的认可，故而不会动辄以“非法吸收公众存款罪”定罪，这也符合刑法谦抑性的要求。与之相比，我国在司法解释中给出的对“非法吸收公众存款罪”的定罪条件也在实践中发现了存在着看似过于苛刻的缺陷。从非法吸收公众存款罪的定罪条件和标准来看，其最为核心的内容还是在于违反了金融法规，而并不在于社会性、不特定性等非本质性特征上，即使是在现实生活中广受争议的所谓“利诱性”，在商业经营者看来也不可厚非，只要行为主体并未进行虚假的承诺便很难对其进行刑法意义上的过分苛责。而从“资金池”的设立的角度来考量，在P2P网络借贷平台的实际运营过程中，出借人往往先将准备出借的足额资金划入借贷平台进行统一管理，然后再在与借款人达成一致后，由网络平台将资金划入借款人提供的账户，至此业务进行完毕。在此过程中，由于客户资金流入了借贷平台，该平台便不仅仅是对资金流向起监控作用，而且也自然会对该部分流入的资金拥有管理和支配权限。而事实上，这种直接的资金托管并没有现实意义或者从刑法上来说具有控制所涉风险的可能。

2008年，美国证券与交易委员会（SEC）通过援用HOWEY标准和REVES标准，将美国境内的P2P网贷平台为投资者分销债权凭证的行为，统一认定为事实上的证券发行行为，借以对其加大监管力度，其中最大的关注度体现在对信息的真实披露方面。这也在一定程度上说明，我国在网络借贷问题上的刑事应对以“金融从业资格”来进行统一的规制在实践中重点并未置于风险的有效防控之上，而是对网贷平台采取了“一棍子打死”的做法，这未免失之武断，也与我国在经济发展中鼓励金融创新的初衷相悖。而且，退一步来说，虽然非法吸收存款罪、擅自设立金融机构罪等罪名都同属法定犯的范畴，但也不能是长期处于今天允许、明天不允许的不稳定状态之中，其中对社会危害性的公众认知过程，需要与刑法的稳定性作出适宜的平衡与协调。在网络金融以各种形式通过各种渠道实现迅速发展的今天，对于网络金融所带来问题，我们固然需要理性看待，但也不能一味地回避其发展的趋势逆潮流而行。因此，以银行从业的唯一性去认定目前网络借贷中的犯罪问题的定罪条件与标准，难以令人信服。

（三）P2P网络借贷平台定罪之明确性不够

按照刑法及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资活动具有“非法性、公开性、利诱性、社会性”四项特征［5］。

结合上文笔者对网络借贷平台涉及罪名的归纳，以及有学者对2014年和2015年已经被审判的23个案例①这23个案例包括伍水军、钟杰、龙某国非法吸收公众存款案〔2014〕深中法刑二初字第273号，邓亮与线某某非法吸收公众存款案〔2014〕深罗法刑二初字第147号，王全江、姚某龙非法吸收公众存款〔2014〕深中法刑二终字第731号，黄建辉非法吸收公众存款案〔2015〕惠城法刑二初字第515号，梁宏进非法吸收公众存款案〔2014〕秦刑二初字第153号-2，翁某某集资诈骗案〔2015〕丽莲刑初字第645号，王某甲与李某甲、缪某、张文贡非法吸收公众存款案〔2014〕秦刑二初字第151号，杨梅峰非法吸收公众存款案〔2015〕庆刑初字第74号，泮苏良犯集资诈骗案〔2015〕浙杭刑初字第131号，翁某某集资诈骗案〔2015〕丽莲刑初字第645号，吴义华、吴秋虹诈骗案〔2015〕铜中刑终字第00038号，陶秀义非法吸收公众存款案〔2015〕铜中刑终字第00039号等。进行的相关研究，我们首先分类型对主要涉及的罪名进行探讨。

1.非法吸收公众存款和集资诈骗类的P2P网络理财平台犯罪

在构成非法吸收公众存款罪的类型中，P2P网贷平台均承诺在一定期限内以各种各样的形式实现对资金出资人的还本付息。根据最高人民法院司法解释中的相关规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在我们试图说明所依据的这些真实案例中，以非法吸收公众存款罪为案由涉案的P2P网络借贷平台无一例外都是针对不特定多数人的公众开放平台，其在运营中主要通过互联网的技术手段进行宣传。在互联网技术高度普及的今天，社会上的每个人都有知悉的可能，每个人也都有可能成为其吸收钱款的对象而参与其中。在这种情况下，P2P网贷平台与传统一般的主体在构成非法吸收公众存款罪的条件方面比较而言，其特殊之处不单纯是采用了网络传播这种较为特殊的方式，还有可能是因为网络影响人际关系。在网络交往模式下，人与人之间的关系发生变化，侵害人和受害人的关系紧密互动，这也就是为什么我们在大量非法集资的案件中看到大量受害人亲属被卷入其中的原因，受害人和加害人的角色逐渐模糊。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别主要在于是否具有非法占有目的。从我们所查找的相关判决中，可以归纳出认定具有非法占有目的的情形一般有：行为人若在设立P2P网贷平台之前就已经负有相当的债务，该P2P网贷平台设立的目的就是清偿之前所负担的债务；或在运营的同时不停地以后债权清偿前债务，债权人提供的应当用来进行借贷往来的资金一经被平台吸收，即瞬时用于无回报的灭失性处置；或在P2P网贷平台的设立之时为了实现平台的顺利设立，行为人提供了虚假或部分虚假的担保、质押等。这些都可以将行为人认定为是具有非法占有目的的。此外，行为人参与发布虚假、过期的信息来维持P2P网贷公司运营，或经非法集资所得的款项虽未挪作自用，但经手帮助他人使用的，也可以认定其具有非法占有目的的主观心态［6］。

然而，通过整理前文所述的55个已判决的P2P网络借贷平台犯罪案例我们发现，在实践中对“非法占有目的”进行判断并非一个如理论陈述一般简单、无争议的问题。在为数不少的案件中，法院对P2P平台的直接负责人或法定代表人是否具有非法占有目的都是根据平台中往来资金的最终去向来判断的。但这中间还存在着许多问题。如在2015年缪某应、王某光集资诈骗这一被称为“网贷第一案”的案件判决中，法院认为，其设立的P2P网贷平台在进行了资金的吸入之后虽暂时存入了公司账户中，然而通过几个中间账户，资金最后还是都流入缪某应、王某光两个人的个人账户，且该部分钱款未用于对出借人承诺的用途上，故认定缪某应、王某光二人具有非法占有目的，最终认定其构成集资诈骗罪。而同在2015年判决的陶某义非法吸收公众存款一案中，各被害人将资金转入平台指定的账户，但被告人陶某义实际控制了借贷平台的资金账户、支配了资金的进出，且同样未将这部分钱款用作承诺用途上，这与缪某应、王某光二人的做法并无本质不同，但陶某义最终被法院认定构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。

因此，如何在实践中确定、统一对是否具有非法占有目的的判断标准，对于非法吸收公众存款和集资诈骗类的P2P网贷平台犯罪来说，无论是对理论研究，还是对实践中的具体操作，都是一个非常重要的问题。其实，根据资金流入的账户以及最终的实际用途来判断是否具有非法占有的目的，目前来看是比较合理的。其一方面在证明难度上比较低，另一方面也可以比较直观地看到钱款的去向，进而判断是否符合P2P网络借贷平台设立的初衷。但比标准更重要的是标准的统一，而这恰恰是具体司法实践中所欠缺的。

2.诈骗类型的P2P网络理财平台犯罪

在这种类型的P2P网贷平台犯罪中，行为人完全符合诈骗罪实施的各个犯罪构成要件，P2P网贷平台本质上只是其实施该类犯罪的途径和平台，与其他的传统线下组织并无本质不同。

3.单位犯罪与自然人犯罪

在P2P网络理财平台的犯罪案件中，绝大多数案件里都可以看到平台或公司作为单位而四处活跃的身影，尤其是在构成非法吸收公众存款罪和非法集资罪的犯罪类型中。然而，在对前文所述的55件案例进行整理过后我们发现这样一个问题，在这些案件当中，大部分被告的辩护人均提出了作为P2P网贷平台的负责人，被告所控制的P2P平台构成单位犯罪，而非自然人犯罪的抗辩意见，但绝大多数主张单位犯罪的抗辩意见并未真正被法院采纳。真正被判处单位犯罪的仅有莱芜万顺商务咨询有限公司非法吸收公众存款一案，其余54件无一例外均被视为自然人犯罪。在实际案件中，不乏法院认为虽然被告人身为公司的法定代表人，但其并非以公司名义进行管理、活动，故应视为构成自然人犯罪。但事实上，如何对公司的法定代表人或实际控制、管理人进行个人活动和公司活动的区分，尤其是在该公司为一人公司的特殊情况下，依旧是一个实际操作中的难点。

此外，若涉案P2P网络理财平台在设立之初就是空壳公司，是行为人为了实施犯罪而设立的，或在设立之后以犯罪行为的实施为主要日常经营活动的，应当视为自然人犯罪，不以单位犯罪论处。这与刑法对单位犯罪的司法解释是一致的。但对于判决中所出现的“为了实施非法吸收存款”而不以单位犯罪认定的理由，笔者认为过于牵强，这似乎存在一种“由果导因”的嫌疑，因为任何一个网贷平台的设置都存在资金汇入的可能，而资金流动也是其主要业务。如果因此否定单位犯罪的成立，那么就是否定了平台设立之初的合法性，这与国家对P2P网贷业务的鼓励政策似乎又有相悖，而这恰恰与我们前文所提出的只是部分出现兑付困难的平台才入罪的选择，在司法上是自相矛盾的。

4.从P2P网贷平台法定代表人的定罪量刑来看P2P平台犯罪

在2015年北京市朝阳区人民法院审理的林某鹏非法吸收公众存款一案中，林某鹏作为公司的法定代表人被判决犯非法吸收公众存款罪；2015年上海吴某文非法吸收公众存款一案中，吴某文作为公司的总经理，被判决犯非法吸收公众存款罪，而在法院出具的判决书当中只有“法定代表人从未到过公司”的字样，并未有其他对法定代表人进行审判的信息；还有2015年青岛市城阳区人民法院审理的杨某、王某等非法吸收公众存款一案，该公司的法定代表人和工作人员被判处构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪。

我们不禁要问，对P2P平台、公司的法定代表人究竟应该如何处理？作为平台或公司的法定代表人制度，其设立的初衷就是维护投资者利益，对外承担责任。在实践中，法院将法定代表人在案件所涉及的范围内所起到的作用大小和所扮演的角色来作为是否对法定代表人作出有罪判决的依据是合理的，但如果法定代表人完全不承担责任则足以说明网贷平台在设立经营中是合法的，那么在这一过程中公司所聘用职工的行为如果定罪，则说明这纯属个人行为。但事实上如果将此认定为个人行为，那么其个人利益就要与平台利益分隔。事实上，大多数案件中所聘用职工实施的都是为了平台利益的单位行为而非个人行为。在这种情况下，法定代表人如果完全不承担责任，似有不妥。

三、大数据背景下互联网金融犯罪的理性检讨

（一）对于传统金融犯罪规制思路应对互联网金融犯罪的反思

诚然，在互联网金融的发展中，金融消费者处于劣势地位。虽然互联网领域透明度高，资金供需信息直接在网上发布并匹配，金融消费者拥有更多的自主选择权，但由于缺少面对面协商的余地，多数金融消费者面对冗长复杂的协议条款，常常未充分阅读便点击“同意”，而非正式金融业在合法与非法金融形态间摇摆，尚无法接入央行征信系统，金融消费者和新型金融机构都难以依靠自身力量矫正失衡的公平。因此，司法必须对其予以适当倾斜性保护，以体现实质的公平。但从刑事法律的必然应对来看，金融刑法的相关规范，不管是保护金融秩序的社会组织还是个人，都应当具有社会文化基础，至少应当具有相当程度的社会共识，而不应当完全抛开社会认知将法律束之高阁。所谓的法定犯并非只要违法就构成犯罪，在金融自由化和全球化的趋势下，金融刑事立法和司法要参考国际标准，这并非倚重国际或外国做法或经验，而是为了降低经济发展中法律接轨时与我国社会经济体评价脱节的风险。

基于此，有观点指出，为了保证国家对金融创新的扶持，仅仅对其进行利率管制即可，对于其他的扶持小微企业融资的金融创新方式应当保持容忍，不可断然适用刑法手段对金融问题任意干涉［7］。强调“国家应该首先允许民间金融的存在而不是人为地规定其为非法，同时又要通过相关的立法以遏制其负面作用”［8］。刑事政策对于互联网金融这种新生的融资模式更应当保持宽容的态度，刑法绝对不能过度干预，否则就会妨碍金融的创新与发展。刑事司法介入网贷平台的正常运营应当保持足够的理性与科学性［9］。

在刑事立法尚未能与互联网金融的发展相适应的情况下，刑事司法应当保持最大限度的克制，在认定相关犯罪的时候，应当尽可能地作出罪解释。对于不得不入罪的行为，刑事司法机关在进行认定的时候应当考虑到该种犯罪的背景，判处较为轻缓的刑罚［10］。

（二）互联网金融犯罪的新问题——用户数据利益的保护

在网络理财中，形成了海量的交易数据与资金沉淀，网络金融机构将传统银行不屑于参与的小额支付服务做成了自己的专项服务。这是“长尾理论”在互联网支付领域的体现，也是第三方支付发展起来的根本动因［11］。其中最重要的原因在于“数据”带来的利益，对消费者习惯的分析与其说是金融业自身的驱使，不如说是数据和信息对金融的刺激。

随着网络云计算的发展，与众多开辟了新途径的网络P2P模式的金融新现象伴生的，是刑法对此类案件的规制尚处于真空状态。回顾互联网最初出现之时，网络上的不安全因素大部分还是源于某种“系统”意义上的不法攻击。而如今，提到“互联网犯罪”，更多的是针对某些具体、特定的数据进行的犯罪。也就是说，随着互联网的发展，数据已经成为互联网犯罪中最主要的犯罪目标。2011年12月21日，360安全卫士官方微博在当日较早时候发布消息称，“今日有黑客在网上公开了CSDN网站用户数据库信息，包括600余万个明文的注册邮箱账号和密码”，在网络上引起轩然大波。12月22日，此事急剧升温，嘟嘟牛、7K7K、人人网等网站的“密码集”也先后出现在网上［12］。

而在2015年年底，大量低知名度的网贷P2P平台借“扫码”推广涌入大众视线。该类APP通常通过“扫码”注册或下载后赠送小礼品的方式提高知名度，然而为了“完成”推广人员的每日业绩，参与扫码的普通民众通常需要配合其拍一张照片或录一小段视频以作证明。事实证明，许多APP通过获取用户的个人数据注册实名借贷账户，以扩大用户数量，并以其照片或视频为证，证明其“意思表示真实”，更有甚者，仅仅参与了“扫码”的民众就会变成莫名贷款的债务人。

在上述情况下，无论是公司还是个人，均丧失了对该部分数据的合法控制权。当数据失去控制，其被用来实现非法目的的概率将大大提高。金融的本意是流通，资金的流入和流出构成了动态的金融链条。如果我们大胆设想，以金融的本质相推导，那么代表着一定经济利益的数据，是否也可以形成类似金融的链条？当然，此处的数据，应将用户的“个人信息”囊括进来。至于其中必然包含的对于个人隐私权的侵犯将在下文详述。

目前我国刑法在互联网数据保护方面规定了非法获取计算机信息系统数据罪及破坏计算机信息系统罪。2009年出台的《刑法修正案（七）》新增加了侵犯个人信息的犯罪。从我国刑法条文的相关规定来看，我国刑法对于网络信息数据保护的重视度还比较低，而根据欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》第1章对有关术语的定义，“计算机数据”是指“任何有关事实、信息或概念以及能在计算机信息系统中进行处理的表现形式，包括能确保计算机执行某项功能的程序”。据此我们可以推论，我国现行刑法予以保护的数据，实际上还停留在前文所述的“传统的”“系统性”的整体意义上的计算机数据上，对于本文讨论的“数据”并不能给予全面的法律保护。

2013年最高人民法院、最高人民检察院与公安部共同出台的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》指出，公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或涉及公民个人隐私的信息、数据资料。

从上述通知不难看出，两高及公安部关于个人信息的定义提出了两个界定要求，即身份识别性及隐私性。尽管出台了这样的规定，但由于法律语言存在抽象性，刑法理论上对于如何识别个人信息仍然存在着模糊性。公民个人信息是只具有身份识别性或隐私性，还是二者皆有？不仅学界争议不断，实务界也是见仁见智。有学者就指出，公民个人信息应当定义为公民不愿随意公布、涉及公民隐私的个人信息，如生理状态、遗传特征、经济状况、家庭住址、身份证号、手机号、住宅电话号码等。姓名、性别等信息一般不属于刑法认定的公民个人信息［13］。

该学者的观点大大弱化了身份识别性对公民个人信息的影响，重在对公民个人信息的隐私性保护。但单纯的隐私性是否可以囊括所有的数据利益？2014年12月25日，乌云漏洞平台曝光称，大量12306用户数据在互联网上被传播售卖，包括用户账号、密码、身份证号码、电子邮箱等。由于许多网民的邮箱、微博、游戏、网上购物等账号设置了相同的密码，用户的常用邮箱和密码一旦泄露，可能导致网上支付等其他重要账号一并失窃。这种情况下我们需要保护的是账号信息还是包括与账号信息相关的财产？海量的数据可以产生对一定信息的推论，这种数据利益在民法上属于人格权还是财产权，学界尚处于争议之中，那么在刑法上是将其作为人身权予以保护还是作为财产权予以保护，也就难有定论。但可以肯定的是，目前刑法有关数据利益保护的每一罪名的适用范围都非常狭窄，也无专门关于隐私权的保护。据工信部《电信业务经营许可管理办法》的规定，企业申请办理电信业务经营许可证的，必须向监管机构提交符合要求的“信息安全保障措施”申请材料。此外，全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》要求，企业应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全。在这一比较宏大的数据安全审查机制中，平台的运营者将担负绝大部分的保护责任，其对入驻平台的“客户”必须尽到安全审查义务，确保在用户与它的交易或交流过程中做到相应程度的数据隐私保护，做好“过滤”工作，对出现在其平台上的信息数据进行有标准的“过滤”，例如采用实名验证、不定时验证、回访等措施，确保安全信息留存。

此外，抛开具体的网络平台形式，从宏观角度来看，我国整体的网络环境中的数据隐私意识非常淡薄，虽然广大网友已经开始慢慢重视自己的数据利益，但毕竟发展比较晚，层次也比较低。鉴于前文已经说明若对全部意义上的个人用户数据进行保护，难免产生力不从心之感，也有浪费资源的嫌疑。因此，在对数据利益的定义和重要性厘清之后，我们只选择对公民具有直接指向性的、有产生危害可能的数据予以保护。

［1］许彦生.八个P2P案例案件分析、法院判决及简评［EB/OL］. P2P日报，http://www.newbillion.cn/jrsc/7530.html，2015年8月3日.

［2］张艳.“P2P网贷第一案”落幕［EB/OL］.网易财经，http:// money.163.com/14/1022/21/A96M7O1400254TFQ.html，2014年10月22日.

［3］李晓明.P2P网络借贷的刑法控制［J］.法学，2015（6）: 93-102.

［4］姚海放，彭岳，肖建国，等.网络借贷平台的法律规制研究［J］.法学家，2013（5）:94-110.

［5］刘为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用［J］.人民司法，2011（5）：24-31.

［6］孙裕广.P2P非法集资案法院裁判11大要旨归纳［J］.刑事实务，2016（3）：26.

［7］游春，张绪新.网络借贷——中小企业融资新平台［J］.武汉金融，2012（2）:66.

［8］高晋康.民间金融法机制化的界限与路径选择［J］.中国法学，2008（4）:37.

［9］俞燕霞.P2P网络借贷平台刑事法律问题探析［D］.上海：华东政法大学，2015.

［10］刘宪权.论互联网金融刑法规制的“两面性”［J］.法学家，2014（5）:77-91.

［11］张彬.第三方支付监管问题研究［J］.金融法苑，2014（3）: 283-298.

［12］李静芹.大数据时代用户数据利益司法保护研究［J］.合作经济与科技，2015（8）:183.

［13］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2013：825.

责任编辑：赵新彬

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1009-3192（2016）04-0094-08

2016-04-21

陈冉，女，河南洛阳人，法学博士，中国矿业大学（北京）讲师，研究方向为中国刑法；许冰雪，女，河北石家庄人，中国矿业大学（北京）2015级法律硕士。

本文为司法部2014年度国家法治与法学理论研究课题“大数据时代用户数据利益的刑法保护研究”（14SFB20017）阶段性研究成果。