旧村改造与征地关系探析

张云云（广州市人民政府法制办公室研究中心，广东　广州　510032）

旧村改造与征地关系探析

张云云（广州市人民政府法制办公室研究中心，广东广州510032）

我国基本土地管理制度构建了“征地开发”模式，“三旧”改造政策则构建了“旧村改造”模式。二者应该是相互平行的关系。而现阶段，二者关系尚不清晰，“剪不断，理还乱”，造成了司法救济、实务操作、理论研究诸多实际困惑和混乱。旧村改造与征地关系的症结在于旧村改造集体土地转性还必须依赖征收路径。鉴于此，建议切分并重构村改造与征地的关系，对集体土地转性的法律依据进行梳理和调整，促进多种方式、多种路径的土地转性，并建立相关配套制度。

旧村改造；征地；土地转性

我国土地二元所有、集体土地权能受限、政府垄断土地一级市场、集体土地通过征收转为国有性质等基本土地管理制度构建了“征地开发”模式。就集体土地而言，“三旧”改造政策［1］构建的是“旧村改造”模式。

在广东省，这两种模式一直共存并用，推进了土地节约集约利用和城乡统筹发展，但也存在着一定问题。对旧村改造和征地关系进行探索、分析、研究和厘清，对进一步研究广东的土地问题具有重大意义。

一、旧村改造与征地关系现行问题解析

旧村改造与征地关系二者之间应该是相互平行的关系。然而，现阶段，二者关系尚不清晰，可谓“剪不断、理还乱”。

（一）旧村改造仍然被纳入征地范畴，被定位于传统征地的补充、创新、丰富和发展。传统征地是政府主动，村集体被动，是“被征”；旧村改造征地是村集体主动，“要求征，申请征”。

广东省推进“三旧”改造的纲领性文件《关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》（粤府〔2009〕78号）文“（十四）土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内的旧村庄改造，原农村集体经济组织申请将农村集体所有的村庄建设用地改变为国有建设用地的，可依照申请报省人民政府批准征为国有，由市、县（区）、镇人民政府根据“三旧”改造规划和年度实施计划分别组织实施。其中，确定为农村集体经济组织使用的，交由农村集体经济组织自行改造或与有关单位合作开发建设。”即旧村改造建设用地须改变为国有建设用地的，还是“征为”国有。

（二）造成的实际困惑和混乱。旧村改造与征地二者存在巨大差异，旧村改造涉及土地转性，必须以“征收”之名，原因是一直以来形成的集体土地转为国有唯一的路径是征收的主流观点，但导致了诸多问题：

1.司法救济层面。

有法院认为，根据我国《宪法》第十条第三款、《土地管理法》第二条第四款以及《物权法》第四十二条规定，集体土地转为国有土地，只能采取征收（征用）途径，因此，旧村改造拆迁纠纷是征收导致，应该按行政裁决-行政复议-行政诉讼路径解决，从而堵住了民事诉讼的救济途径，但旧村改造政府未发出征地公告，未签署征地补偿协议，因此，拆迁补偿安置主体并非政府，而是村集体或村集体授权的参与合作改造的市场主体。

2.实务操作层面。

（1）旧村改造出现政府征收储备模式，实际是一种似征而非征的模式，对传统征地制度带来冲击。

征地应当有“两公告一听证”的规定程序，并且应当有新增建设用地指标、有留用地、社保等要求，按征地规定的标准补偿，但实际操作中的政府征收储备模式有了较大变通：一是征地程序大大简化，在程序上并未履行“两公告一听证”征地法定要求。二是补偿协议政府缺位，征收补偿协议由村集体和村民签订。三是补偿标准突破常规，补偿安置标准则远远高出常规征收。四是违建处理给予优惠，在违法建设的处理上，按照广州市“三旧”改造的优惠政策，给予2007年6月30日之前的违法建设实际补偿。五是土地补偿未予明确，只负责村民住宅及集体物业复建安置，补偿安置未提及土地补偿费。

《物权法》规定征收农村集体土地应当“依照法律规定的权限和程序”、“依法足额支付土地补偿费”。旧村改造中的征收，多数在实施中进行了变通，无疑存在程序瑕疵和补偿异化等问题，一旦产生争议，政府将面临法律风险。另外，旧村改造中政府收储的补偿安置标准突破常规，极有可能给城市基础设施建设等公益项目征收带来连锁反应，导致安置补偿标准水涨船高，给城市建设留下隐患。

（2）基层创设出征改混合的改造模式，法律关系混杂。

这种混合模式，一般将补偿安置分为两个阶段，即更新改造阶段和房屋征收阶段。更新改造阶段是第一阶段，实施城市更新安置补偿方案，法律依据是《土地管理法》第六十五条，该阶段是平等协商、和谐沟通的民事法律关系；征收阶段是第二阶段，实施征收补偿安置方案，第一阶段截止尚未签约，即转为征收，法律依据是相关征收法律规定，该阶段是国家强制力保障的征收的行政法律关系。

混合模式属于旧村改造实施部门用好用足“三旧”政策的同时规避法律风险的一种自觉发挥，是实践层面的基层政府的智慧和创新，是出现制度瓶颈和运作障碍时短期内的应急和实用，具有探索意义，但从法律关系上分析，这种以征收和自主改造“两条腿走路”的做法，法律关系混杂，且在法理上和法律适用上自相矛盾，经不起推敲和深究。

（3）土地协议出让给原村集体，是否应计收土地出让金，如何确定计收标准，存在争议。

按过去一贯的做法，集体土地转国有一般采用征地补偿的方式完成，国家在给予农民适当补偿和妥善安置后，将所征土地收回。而旧村改造的实际是，在土地转为国有后，所转土地及一切地面附着物仍留归原村民继续使用和实际占有，因此，对本属自己的土地，村集体是否还应支付相应对价（土地出让金）再“买”回，法理上存在争议。而在地价如何计收上，也有几种观点：一是政府不需给予村民征地补偿，村民也无需缴纳土地出让金，两相冲抵，不予补差。二是补给村民的征地补偿费与村民获得国有土地应缴纳的出让金及相关税费进行对冲抵偿，结算差额。三是按照确定的标准执行。实践中，旧村改造政策多采用第三观点，明确土地出让金的计收标准，例如，按市场评估价20%计收等，但仍在法理上的质疑。

3.理论研究层面。

对旧村改造是否符合“公共利益”，是否应当征收，产生质疑。

我国立法上关于土地征收的法律都规定征收只能为公共利益的目的而进行，但什么是公共利益，其大致的范围和标准是什么，通过什么程序确定均没有明确规定。2011年1月开始实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令590号）第八条第一次以概括加列举的方式界定了公共利益的范围，但旧村改造所涉及的土地属于集体土地，从而不能直接适用590号令的规定。

法学界关于“公共利益”的通说认为，公共利益至少具备两个特征：一是为不特定多数人的利益，即具有公众性；二是排除商业行为，即不是以营利为目的。旧村改造目的是完善城市功能、提升城市品质、优化人居环境、促进城市更新，与公共利益有一定关系，但旧村全面改造，尤其是“城中村”改造，由于其特殊优越的地理位置，项目本身经济平衡的需要，以及追求土地价值的最大化，基本都将融资地块用于房地产开发。

由此可见，无论从法理上研究，还是从法律上考量，旧村改造的公益性都是值得商榷的，因此，旧村改造征收的法理基础不坚实，法律依据不充分。

正是由于旧村改造与征地二者关系混杂不清，法律支撑不足，法律保障不充分，旧村改造拔不了“钉子户”，政府难以准确定位、是否介入拆迁等，成为掣肘旧村改造的主要原因，现阶段仍存在旧村改造不敢批、不敢改、改不动等等不尽如人意的现状，导致旧村改造政策红利无法有效释放。

二、厘清旧村改造与征地关系的建议

通过对旧村改造与征地关系间存在问题的解析，笔者认为旧村改造与征地关系的症结在于旧村改造中集体土地转性还是必须依赖征收路径，因此，建议对最困扰旧村改造的集体土地转性的法律依据进行全面梳理和必要的调整，促进多种方式、多种路径的土地转性，剥离旧村改造中村集体收地与政府征收的关系，切断两种法律制度不合理的“嫁接”，厘清旧村改造与征地“剪不断、理还乱”的混杂法律关系。

（一）彻底切分旧村改造与征地的关系

1.与基本大法不抵触、不矛盾。《宪法》第十条第三款［2］、《土地管理法》第二条第四款、《物权法》第四十二条第一款，都是规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这些规定可得出集体土地通过征收转为国有，但并不必然推导出集体土地转为国有，必须通过征收，或唯一路径就是征收。

2.可充分运用《土地管理法实施条例》第九条，扩充集体土地转性的现实路径。依据《土地管理法实施条例（2014年7月29日修正版）》第二条，集体土地转国有除征收（征用）外，还有以下路径：改制、收购、迁移后不再使用等。

3.可扩大解释《土地管理法》第六十五条［3］，该条中“为乡（镇）村公共设施和公益事业，需要使用土地的”是旧村改造村集体收地的法律依据，因“公益事业”有明确界定，旧村改造村集体收回村民住宅依据该条规定，仍存在争议。建议结合旧村改造的实际情况，由全国人大作出扩大解释，或沟通司法机关，通过司法判例、司法解释等方式作出扩大解释，从而明晰旧村改造村集体收地法律程序，明确旧村自主改造拆迁是村集体与村民之间收回宅基地的民事关系，从而疏通旧村改造拆迁纠纷司法救济的路径。

（二）重新构建旧村改造与征地二者关系

笔者认为：应调整相关法律法规，建立配套制度，使该征收的土地归征收，该改造的归改造，路径清晰，各归其位。

1.实现多方式、多途径土地转性。

（1）通过修法清除制度障碍。修改或删除《城市房地产管理法》第九条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿出让”规定。该规定是多路径转性的制度上的主要障碍。

（2）建立集体土地转性的多种路径，包括：征地（为公共利益）、征购（集体建设用地流转，政府购买收储）、改制（村民全部转为居民，旧村自主改造）、集体迁移，不再使用等。

2.建立相关配套制度。

（1）征地限于政府发动，收紧范围，仅限于对“公共利益”；确立政府收储旧村改造模式，是政府“收购”集体土地关系，不具强制性，与“征收”不同。

（2）扩充集体土地转国有路径。在征地之外，独立设定“土地转性”的审批机制。审批把关包括：村集体自治表决情况；是否纳入改造计划，避免对现行土地市场的冲击，等等。而旧村改造实施计划应与土地储备计划、供应计划等衔接。

（3）强化村集体自治能力，给村集体收回村民宅基地更多法律支持。

（三）解决现实问题的构想

1.司法救济层面，旧村改造通过改造、收购等方式，实现土地转性。

2.实务操作层面，可摆脱旧村改造的诸多困境：

（1）政府收储改造模式，依据征购、收购转性，非征地性质，不须执行征地程序、实施征地补偿安置标准，维护了为公共利益征地的严肃性、强制力。

（2）混合模式不再有存在的必要，摆脱了法理上的尴尬和法律适用上的混乱。

（3）旧村改造协议出让地价与征地补偿不再产生关联，改制转性应不予补偿，再协议出让给村集体应当计收地价，地方政府有确定地价标准的权力。

3.理论研究层面，征地回归公共利益本来范畴，符合缩小征地范围、规范征地程序的改革方向。旧村改造是改制转性，不是征地性质，不再存在不符合公共利益的质疑。

［注释］

［1］“三旧”一词，始现于2007年广东省佛山市一份名为《佛山市人民政府关于加快推进旧城镇旧厂房旧村居改造的决定》的文件中，此后，渐被社会及政府沿用，用来特指旧城镇、旧村庄和旧厂房。“三旧”改造也就是针对“旧城镇”、“旧厂房”和“旧村庄”的改造。早在2009年，广东省政府就在总结佛山等地“三旧”改造试点经验的基础上，积极向国土资源部争取“部省合作”，获得了为期三年的“三旧”改造先行先试机会，并于2009年8月出台了《关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》（粤府〔2009〕］78号），标志着“三旧”改造政策率先在广东省正式实施。2012年，广东省政府报请国务院批准，将在总结三年尝试经验的基础上，继续实施这一特殊政策。在广东省“三旧”改造政策指导下，广州市也及时出台了《关于加快推进“三旧”改造的意见》（穗府〔2009〕56号）等一系列规范文件。2012年，广州市在全面总结和梳理“三旧”改造政策试点工作三年实施效果的基础上，针对新情况对“三旧”改造政策进行补充和完善，颁布了《关于加快推进“三旧”改造工作的补充意见》（穗府〔2012〕20号）。

［2］《宪法》第十条（第三款）规定了国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第二条（第四款）国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第四十二条（第一款）为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

［3］《土地管理法》第六十五条规定了有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；（二）不按照批准的用途使用土地的；（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

责任编辑:李书耘

DF45

A

1003—8744（2016）05—0116—05

2016—8—26

张云云（1974—），女，广州市人民政府法制办公室研究中心综合调研部部长，主要研究方向为房地产法、三旧改造政策。