公法视野下劳动关系的转型再思考*

贾媛媛

(桂林电子科技大学法学院，广西桂林 541004)



公法视野下劳动关系的转型再思考*

贾媛媛

(桂林电子科技大学法学院，广西桂林 541004)

来自规范与个案的双重观察显示，在现行的法律框架下，中国并不存在“个别劳动关系”和“集体劳动关系”概念的“土壤”。西方学界所称的“个别劳动关系”在中国实为劳务关系，“集体合同”本身不创设劳动关系。劳动法学界关于劳动关系转型命题的讨论失真于中国法治实践的原因在于“以西释中”的研究范式。立足我国的司法实践，以公法理论为分析工具，中国劳动关系呈现的真实转型趋势是：从“管制”转向“自治”，即从对政府外部管制力量的依赖转向社会组织自治的加强。为顺应这一趋势，政府对劳动关系的干预范围和强度将日愈缩小和弱化，回归到民事政策对私主体民事活动的“导引和规制”功能，实现现代行政法意义上的“导航式政府”职能。

劳动关系；集体合同；民事政策；社会组织；社会公权力

一国的概念、原理通常具有很强的实践品格，对本土的制度和问题具有极强的回应性和社会根基依赖性，倘若移植时缺乏对“输入国”的对应性关照，便极易沦为空洞的概念，无法与中国现实社会相勾连。作为以《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称：《劳动合同法》)为对象的中国问题研究，一个基本的前提性基调当是中国的法律语境和实践。然而，当前劳动法学界在劳动关系转型命题的讨论中由于过分倚重域外概念、理论，面临失真于中国实践的风险。为此，笔者尝试在中国语境下，对劳动关系之基本概念和转型命题正本清源，并跨越部门法的界域，以公法理论为分析工具，探寻中国劳动关系的实然形态、发展趋势及转型特征，以期为劳动关系的社会治理提供有益的思考。

一、概念质疑与逻辑反思

“法律学术用语应当是规范的，该学术用语应为不同属性法律都能够运用或不同法学领域学者都乐于运用的规范用语。”*郑尚元：《社会法的定位和未来》，《中国法学》2003年第5期。就论证劳动关系的转型命题而言，其底色是中国法律语境中的劳动关系用语。然而，当劳动法学研究者们集体围绕“中国劳动关系的结构和调整机制”是否“正处于由个别劳动关系向集体劳动关系转型”的命题展开论辩，进而对转型之“过程、起点”和“路径与特点”展开论证时，*关于劳动关系的转型研究与讨论，可参见常凯：《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，《中国社会科学》2013年第6期；游正林：《对中国劳动关系转型的另一种解读——与常凯教授商榷》，《中国社会科学》2014年第3期；谢德成：《集体劳动关系的法律目标及规范重点》，《当代法学》2010年第2期；石美遐：《集体劳动关系与和谐社会构建》，《法学家》2007 年第2 期；段毅、 李琪：《中国集体劳动关系的生成、发展与成熟——一个自下而上的分析视角》，《中国人力资源开发》2014年第23期；廖少宏：《集体劳动关系规制：问题与挑战——中国人力资源开发研究会劳动关系分会第4届年会观点综述》，《中国人力资源开发》2011年第12期；张力富：《中国和美国劳动关系转型的比较分析》，《中国人力资源开发》2010年第4期。需要明确的一个基本问题是：在现行的法律框架下，中国存在劳动法学者们所称的“个别劳动关系”和“集体劳动关系”吗？

(一)个别与集体劳动关系的概念质疑

根据《布莱克法律词典》定义，劳动关系是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩作出的约定。*黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第19页。国际劳工组织对其的描述是：“劳动者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中结成的社会利益关系。作为现代社会最重要的社会经济关系之一，劳动关系一直是并将继续是劳动者赖以在劳动法和社会保障领域获得与就业相关权利的主要载体，也是确定雇主对劳动者的权利和义务的性质和范围的关键参照点。”*国际劳工组织：《雇佣关系》，国际劳工局出版社2005年版，第7页。德国学者将劳动关系定义为：“描述资方与劳方之间的交换关系，包括的是劳资之间及其代表之间旨在构建企业、行业、全国层面或跨国层面的劳动状况与条件之间而存在的各种合作形式与冲突关系。”*[德]鲁道夫.特劳普—梅茨主编：《劳动关系比较研究：中国 韩国 德国》中国社会科学出版社2010年版，第2页。由于劳动关系涉及的社会领域较广泛，不同学科对劳动关系有不同的界定，受西方语境下“劳动关系是生产关系和社会关系中最重要的组成部分”、*顾光青：《劳动关系：理论与不同模式的比较》，《学术月刊》2007年第12期。“生产关系总合起来就构成所谓社会关系”的研究思路影响，*《马克思恩格斯文集》，人民出版社2009年版，第724页。我国大多数劳动法学研究者侧重从社会关系的角度界定劳动关系概念。其中，较有影响力的解释是关怀主编的《劳动法学》教材，其对劳动关系的定义是：“人们之间在运用劳动能力实现劳动过程时发生的关系，这种社会关系与劳动有着直接的联系，劳动是这种关系的基础，也是它的实质。”*关怀：《劳动法新论》，中国人民大学出版社2000年版，第15页。另有观点认为：“劳动关系是在一定的生产资料所有制的基础上，人们在社会劳动过程中彼此之间发生的社会联系。广义的劳动关系是指劳动主体在整个生产、交换、分配和消费过程中发生的社会关系；狭义的劳动关系则是指劳动法所调整的劳动关系，即劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方有偿使用劳动力的社会关系。”*邵芬、赵元松：《劳动关系与雇佣关系研究》，《云南大学学报法学版》2006年第3期。可见，“在国内外的理论界研究过程中，由于对问题的关注点、分析的出发点以及研究的方法不同，理论界对劳动关系的概念并没有一个统一明确的概念”。*王东昱：《构建和谐劳动关系过程中的工会作用研究——以历史发展与现实变化为视角》，东北师范大学2012年博士学位论文，第20页。笔者虽无意否定上述从社会关系角度出发的概念界定，但认为，劳动法视域下的劳动关系问题研究，应当具有其自身鲜明的法律个性和视角，其基本概念在内涵和外延上有别于一般政治学、社会学意义上的劳动关系，其概念或原理的提炼应当来自法学视域下的制度和实践。

为此，作为研究的起点，笔者尝试在现有的法律体系下，勾勒劳动关系作为法律概念或术语时的应有之义。首先，从我国《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”、《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定来看，劳动关系应当是建立在劳动者与用人单位之间的法律关系，其中用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。那么自然人能否成为用人单位的主体之一呢？1994年劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》(劳办发〔1994〕109号)中曾经指出，私人包工负责人也是用工主体，即私人个人也可能成为劳动关系中的用工主体。但是，2002年6月24日劳动和社会保障部在《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知》(〔2002〕108号)中明确废除了上述复函。对此，梁慧星教授亦曾从合同法的视角指出：“现行合同法第二条第一款规定：‘本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其中所谓‘自然人’，在劳动合同法上称为‘劳动者’；所谓‘法人、其他组织’，劳动合同法上称为‘用人单位’，亦即各类企业。”*梁慧星：《劳动合同法：有什么错？为什么错？》http://www.aisixiang.com/data/29948.html，2016年5月11日访问。劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》进一步明确“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”为劳动关系成立的必备要件。*劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，主体适格对于判断劳动法律关系成立与否至关重要。一方面，作为劳动法律关系不可或缺的主体，劳动者一方只能是自然人，并无“劳动者集体或团体”之说；另一方面，自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体，最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体工商户或民办非企业单位等组织。

有鉴于此，结合《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、第十条“劳动关系自用工之日起建立”的规定，我们不难从法学的视角获得一个对中国劳动关系概念的简单描述，即“劳动关系是自用人单位用工之日起建立在劳动者与企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织之间的法律关系”。

再看劳动法学者所界定的劳动关系：“所谓个别劳动关系是指个别劳动者与雇主所结成的关系。劳动者与雇主是个别劳动关系的主体”；“所谓集体劳动关系又称团体劳动关系，通常指劳动者集体或团体一方(通常以工会为代表)与雇主或雇主组织，就劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务进行协商交涉而形成的社会关系”。*同前注②，常凯文。根据上文的分析，仅从劳动法律关系的主体构成要件来看，劳动法学者所称的“个别劳动关系”和“集体劳动关系”已非中国法律语境中的劳动关系用语。虽然我国现行法律没有关于劳务合同(关系)的明确界定，但从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条关于雇佣活动的规定，*2003 年12月4日, 最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9 条规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。”《侵权责任法》第三十四条第一项、第三十五条对劳动关系主体和劳务关系主体侵权责任的区别规定，*我国《侵权责任法》第三十四条第一项将劳动关系主体的侵权责任规定为：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第三十五条将劳务关系主体的侵权责任规定为：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十五条关于雇主和雇佣合同的规定，*《最高人民法院关于适〈用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”以及最高人民法院“以民法理论对民事法律关系的分类为基础，结合现行立法及审判实践”*《最高人民法院关于实施〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第一款。而发布的《民事案件案由规定》中将劳务纠纷归属于债权纠纷的规定来看，*在最高人民法院发布的《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)中，劳务合同纠纷被列在“第四部分债权纠纷”之“第十合同纠纷”之“第110劳务(雇佣)合同纠纷”中，而劳动纠纷则被规定在“第六部分劳动争议、人事争议”之“第十七劳动争议”之第163项中。我们可以得出一个结论：在我国法律理论体系下，劳务合同由民法、合同法、经济法调整，并未纳入《劳动合同法》的调整范畴。劳动关系和劳务关系是分属劳动争议和债权的两个不同法律关系，二者系并列关系而非包含关系。当用工主体为自然人时，用工主体和提供劳务者之间建立的系劳务关系，而非劳动关系，双方的称谓分别为“雇主”和“雇工”。可见，劳动法学者所称谓“个别劳动关系”在中国实为劳务关系，“集体劳动关系”则完全是一个并无中国实定法支持的概念。

(二)集体化转型论的逻辑反思

“集体劳动关系”究竟是什么，其又从何而来呢？从文献资料来看，“集体劳动关系”理论起源于西方资本主义国家，其形成的制度基础是资本主义国家的独立工会制度和集体谈判制度。例如，在美国，劳动关系概念运用于工会参与下雇佣关系状况的研究和实践，被视为是雇佣目标、劳动者和管理者之间的利益平衡系统。*See John W. Budd (2010) Labor Relations: Striking a Balance, 3rd edn. (Boston: McGraw-Hill/Irwin).P3-9.在我国，劳动法学界对“集体劳动关系”的界定也无一例外地是以西方“工会、集体谈判制度、三方机制”等所组成的劳动关系模式为蓝本，将劳动关系主体一方人数的增多、集体合同的出现作为“集体劳动关系”的判断标准，将“集体合同”签订率视为“集体劳动关系形成的重要指标”之一。*同前注②，常凯文。持类似观点的还有以下学者。谢德成认为：“集体劳动关系是以个别劳动关系为基础，以劳动者团体与雇主或雇主团体之间所形成的以劳动条件为基本内容的法律关系。”(同前注②，谢德成文。)石美遐认为集体劳动关系是“由工会为代表的劳动者为一方, 与用人单位(雇主)或企业组织所构成的集体劳动权利义务关系。包括了那些虽然没有工会组织, 但劳动者一方主体涉及到多人而产生的劳动关系”。(同前注②，石美遐文。)段毅、 李琪认为集体劳动关系是“工人(劳方)以组织形态与资方、政府在提高劳动报酬、改善劳动条件、确定权利事项及劳动关系调整规则等方面的互动中所形成的关系”。(同前注②，段毅、 李琪文。)更有甚者，直接将美国模式预设为标准模式，认为中国劳动关系“未经过美国的逐步演变过程”，“如企业未经过工会组织集体谈判机制的充分发展就开始发展各种非典型雇佣关系及个体劳动关系”即是不规范的劳动关系，并据之主张“集体劳动关系是中国劳动关系发展不能逾越的阶段”，*同前注②，廖少宏文。提倡中国要“解决集体劳动关系缺失及个体劳动关系和非典型雇佣关系的非规范化发展问题”。*同前注②，张力富文。可见，中国劳动法学界提出的“集体劳动关系”的实质是拿来主义者的泊来之物。那么，这样的概念移植或观点“借鉴”，在中国是否可行呢？

鉴于劳动关系是在一定的生产资料所有制基础上建立的，其本质和内容取决于国家的性质和经济体制，因此，有必要从制度基础的角度展开对“集体劳动关系”的概念考量。首先，西方“劳动关系”的制度基础是资本主义国家的独立工会制度和集体谈判制度。工会组织本身亦脱胎于资本主义国家，是其商品经济生产方式下劳动关系的矛盾发展到一定阶段后的产物，与企业具有天然的对立性和自身的独立性。“所谓独立工会，被认为是劳动者利益的唯一代表者和捍卫者，而且独立于政党、独立于政府。所谓集体谈判，即由工会作为劳动者的代表，就工资报酬、工作时间、福利保险、休息休假、劳动安全等条件，与企业主定期举行”的谈判。*同前注，梁慧星文。作为当前影响最大的国际工会组织，世界劳联把“工会应完全独立于政党、政府和教会”作为基本立场之一。*全国总工会：《国际工会运动知识手册》，中国工人出版社1993年版，第47页。而在我国《宪法》确立以生产资料公有制为主体的社会主义市场经济制度前提下，我国并未实行资本主义国家所谓的独立工会制度。*这是由我国的国情和基本社会制度决定的。在社会主义计划经济条件下，由于整个社会的劳动管理和运行完全由政府负责，工会的重要作用是“配合”和“支持”行政工作，以致在相当长一段时间里，我国绝大多数的教科书或论著中，甚至见不到“工会”这个字眼。关于工会组织在中国的发展状况，可参见前注⑩，王东昱文，第50页。其次，结合《宪法》关于社会主义制度和中国共产党的执政地位及我国《工会法》关于工会的性质功能和经费来源等相关法律规定来看，*我国《工会法》第二条第一款规定：“ 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”第四条规定：“工会必须遵守和维护宪法，以宪法为根本的活动准则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放，依照工会章程独立自主地开展工作。”此外，该法第四十二条第一款第(四)项、第四十五条、第四十六条均对“人民政府”、“国家”为工会提供补助和财产作出了规定。“在我国，代表和维护劳动者利益的，绝不仅仅是工会，而首先是居于执政地位的中国共产党、中央人民政府和地方人民政府，其次才是工会、青年团和妇联，还有极具中国特色的职工代表大会”。*同前注，梁慧星文。此外，我国的工会是中国共产党领导下的参与社会管理、协调社会利益的群众组织，其本身即负有化解社会矛盾的职能，而美国的劳联—产联、法国的五大工会、波兰的团结工会以及日本的工会、韩国的工会等所谓独立工会，以改善劳动者的工资福利待遇和劳动条件为追求，为在集体谈判中争得有利地位而常常通过组织各类罢工来对企业施加压力，维护劳动者利益。显然，我国的工会组织与资本主义国家的独立工会在性质和功能上均截然不同。迥异的制度基础显示，“集体劳动关系”概念在中国既无符合生长条件的环境，亦无适宜移植的发育土壤。倘若仅以全球化背景下，“劳动关系转型的理论和方法各国间仍有借鉴意义” 为由，*同前注②，常凯文。将此“水土不服”的概念移植作为逻辑起点，进而定论中国亦存在劳动关系的集体化转型，无疑忽视了我国社会主义公有制宪法前提下的中国劳动关系实景，所得结论难免有以偏概全之风险。

二、性质界定与命题证伪

如上文所言，鉴于大多数劳动法学研究者将“集体合同”签订率视为“集体劳动关系转型”论的主要事实依据，接下来，笔者关心的一个同样带有根本性问题是：“集体合同”能够创设劳动关系吗？

(一)“集体合同”的性质界定

从国际视野来看，《集体谈判国际公约》第二条率先使用了“集体谈判”(Collective Bargaining)这个概念，并将由此达成的协议条款称为“集体协议”(Collective Agreement)。国际劳工组织2015年出版的《集体谈判——一个政策指引》一书,将“集体谈判”进一步明确为“一个或一个以上雇主与一个或一个以上工人组织进行协商谈判的行为”。*See International Labour Office, Governance and Tripartism Department, Conditions of Work and Equality Department, Collective Bargaining A Policy Guide, International Labor Organization, 2015 P2.那么，何谓集体协议，其与个体合同(individual contract)有何区别呢？美国学者Archibald Cox分析道：“集体劳动协议作为集体谈判的成果，其本身并不能被视为合同。它的法律效力仅能通过个体雇佣合同对其条款的吸收而实现。在传统英语概念里，集体协议仅仅是‘绅士的协议’或道德协议，对法院而言并无执行力。”*See Archibald Cox, Law and the National Labor Policy 85(1960), as quoted Russell A.Smith et.al, Labor Relations Law cases and materials, 7th edn, the Michie in Company Law Publishers.1979,P703.一些美国学者甚至认为，法院不应当在审判过程中涉及集体协议，否则会不利于未来当事人之间的持续劳动关系。*See Shulman, Reason, Contract, and Law in Labor Relations,68 Harv.L.Rev.999(1955).同时，《布莱克法律词典》对agreement和contract的界定以及我国《合同法》第二条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定也与上述观点相吻合，即只有能影响当事人权利义务、产生法律效力的协议才是合同。*《布莱克法律词典》将agreement和contract分别定义为：“A concord of understanding and intention, between two or more parties, with respect to the effect upon their relative rights and duties, of certain past or future facts or Performance”和“A contract is an agreement by which one person obligates himself to another to give, to do. or permit, or not to do.” http://thelawdictionary.org/contract/，2016年9月10日访问。换言之，协议的外延要广于合同，二者的内涵并不相同。即便是在集体合同理论的发源地，欧洲学者们也并未将劳动合同与集体合同做简单的等同认识。在私法领域，主要存有和解协议、公司章程、利他合同等不同观点。*参见吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，《法商研究》2010年第2期。例如，集体合同预约论者认为，“集体合同只为将来签订的合同约定工资或劳动条件，而劳动合同仅仅规范当下成立的劳动关系的权利义务”，*同上注，吴文芳文。并据此主张集体合同是劳动合同的预合同。依此观点，集体合同并非能在用人单位与劳动者之间通过协商产生的具有权利义务内容的生效合同，其本身并不能创设劳动关系。在公法学界，德国1919年魏玛宪法的劳动条文由于明确规定了组织工会、劳资谈判和产业民主，而被公法学者视为“由自由法治国转变为社会法治国”的主要标志，德国也因此成为“世界顶尖之社会福利与工作条件保障国家”。*翁岳生：《行政法》(上册)中国法制出版社2009年版，第56页。

就我国而言，尽管在20世纪80年代曾出现过多个劳动者与同一用人单位签订一份劳动合同的做法，并曾将此类劳动合同称为集体劳动合同，但由于“事实上，这种集体劳动合同是对个人权益的一种忽视，也不符合以人为本的理念”，*许庆涛：《集体合同上签字能否代替签订劳动合同》，《人民司法》2013年第4期。现行《劳动合同法》已摈弃了这一形式。就立法体系而言，《劳动合同法》第二章、第三章、第四章分别以“劳动合同的订立”、“劳动合同的履行和变更”、“劳动合同的解除和终止”为标题调整劳动合同关系主体间的权利义务，仅在第五章“特别规定”中的一节对“集体合同”作出了规定。可见，我国当前的劳动立法的确同样采取了劳动合同与集体合同的区别论观点，未将“集体合同”等同于“劳动合同”。其中，二者的一个显著区别是，后者以个体为当事人，合同的违约责任由个体承担，而对于违反“集体合同”的当事人如何承担、怎样承担法律责任，立法并没有给出清晰的回答。这也导致尽管《劳动合同法 》第五十六条规定，“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”，但司法实践中尚未有一例单独就“集体合同”违约提起的仲裁或诉讼。*当然，这也有相当一部分原因是由于集体合同不能单独创设劳动法律关系。

(二)集体化转型命题的证伪

在我国究竟该如何定性集体合同呢？司法实践借助北京纵横环球科技股份有限公司诉于淼劳动争议纠纷一案给出了明确的立场——“集体合同性质上是劳动合同的条款，其内容可能涉及劳动关系的各个方面，也可能只涉及劳动关系中一个或几个重要方面，其目的是确定一个整体上的劳动标准，而非确定具体的劳动关系，不能代替劳动合同”。*同前注，许庆涛文。湖南省绥宁县人民法院在秦潘桃与绥宁县宝庆联纸有限公司劳动争议纠纷一案的判决书中亦进一步明确表示：“不能仅凭公司有了集体合同就确定原、被告间签订了集体合同”，企业的集体合同不能“代替用人单位与劳动者依《中华人民共和国劳动合同法》的规定必须签订的劳动合同。”*详见湖南省绥宁县人民法院(2010)绥民初字第 441号民事判决书。http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_117857714.html?match=Exact，2016年6月20日访问。可见，来自规范与个案的双重观察显示，在我国，“集体合同”仅是附属于劳动合同的一部分内容或条款，其法律效力需借助劳动者与用人单位间劳动关系的成立而生效，其自身并不能独立创设劳动关系。

综上，国内外的理论梳理和法治实践显示：“集体合同”或“集体协议”的签订与劳动关系的形成并无法律上的因果关系。而当集体合同无法独立创设劳动关系时，建立在“集体合同”签订率是“集体劳动关系形成的重要指标”认识上的论断 ——“中国劳动关系正由个别劳动关系调整向集体劳动关系调整转型”无疑成为了一个伪命题。

鉴于劳动法学者讨论劳动关系性质或转型特征的一个主要意图在于立法回应，即制定适应劳动关系特征与规律的“劳工政策”或“调控措施”，而此类“政策”或“措施”在民法法源的位阶谱系中当定位为不成文法源中的民事政策。该政策在“本质上讲是一种行政措施，具有公法属性，是国家对民事生活的一种调控”。*齐恩平：《“民事政策”的困境与反思》，《中国法学》2009年第2期。因此，从公法的角度探究劳动关系的变化、转型乃至立法需求，不失为一条有效路径。

三、公法视野下劳动关系的真实转型

“社会不是坚实的结晶体，而是一个能够变化且经常处于变化过程中的有机体。”*《马克思恩格斯文集》第5卷，人民出版社2009年版，第10-13页。劳动关系不仅是法律关系，同时也是社会关系的有机组成。伴随社会系统的非线性演化和转型，劳动关系也必然呈现多维的适应性变化。正如游正林教授所言：“我国劳动关系没有出现‘集体化转型’，并不意味着我国的劳动关系没有发生转型。”然而，游教授虽然描述了“各级党委和政府”采取的各种“以积极引导、正面激励为主，而很少直接采取强制和惩罚的”“软性调控措施”及其对劳动关系的影响等现象，却坦言“很难用一个词来概括这种转型”。*同前注②，游正林文。笔者以为，在法学的视野下，劳动关系的转型是其内、外部法律力量共同作用的结果，要揭开其真容，唯有深入各种纷繁的法律生态表象背后，掘其内在法学机理，方可达致。

(一)政府介入下的外部“管制”

在公私法二分思维下，私法被认为是“关于个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上由那社会本身的力量维持”。*[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1974年版，第32页。“法不禁止皆自由”的私法自治本身即蕴涵着对政府公权力的天然排斥与制约。然而，私法的前提假设是主体间的人格平等，而劳动关系主体间的平等仅仅是建立在契约自由上的表面平等，对生产资料所有权和劳动力支配权的独享，使用人单位在与劳动者的权利义务分配中占有“天然”的优势。“既然劳动者不占有资本，他们也就不占有社会权力，而只能处于受支配的社会地位。”*李锦峰：《作为社会权力现象的劳动关系》，《社会科学》2014年第6期。用人单位可以通过单方制定“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”的管理方式，在用工过程中将更多的合同义务及奖惩规定单方课予劳动者，一旦劳动者违反，用人单位即可向其单方面施加惩罚(私罚)。此种隐蔽的权利义务状态几乎颠覆了私法上意思自治与损害赔偿制度的结构与原则，引致了表面平等的主体间的实质性利益失衡，使劳动者无法通过契约自由得到真正的权利保障。而当一方当事人的权利存在滥用以至损害他人权利的可能时，政府出于公共利益的考虑，在充分尊重私主体意思自治、个人自由的前提下，以第三人身份干预经济生活、以民事政策的方式对私主体的民事活动进行导引和规制的行为便具有了正当性。于是，为调整劳动关系主体间的这种结构性失衡、均衡双方的权利义务，基于财产权的社会义务性和公共福利追求的现实考量，劳动法突破了私法的传统特质，*此处所称的劳动法非特指《中华人民共和国劳动法》，而是泛指作为部门法的劳动法。击穿了契约自由、私有财产神圣不可侵犯等公力不能介入私人生活领域等准则的堡垒，将政府公权力引入了对劳动关系的调整，劳动关系也由此被纳入了公法和私法之外的“第三领域”——社会法的调整范围。*关于社会法在中国特色社会主义法律体系中的地位论述，可参见信春鹰：《中国特色社会主义法律体系及其重大意义》，《法学研究》2014年第6期。

一方面，出于对法律关系中弱势当事人的倾斜性保护，劳动法通过准用性规范和禁止性规范为政府公权力从外部干预劳动关系、管理劳动力市场提供正当性途径。以《劳动合同法》第七十二条第一款为例，“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”的规定既是准用性规范也是禁止性规范，通过该规范，“用人单位所在地人民政府”享有了以制定“最低小时工资标准”的公权力方式“管制”私法领域中劳动关系主体间权利义务的权力和途径，同时，用人单位也被课予了在与劳动者的私法关系中不得违反该公权力设置之标准的强制性义务。如《劳动合同法》第五十五条规定“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准”；第七十二条规定“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。此外，该法第六章还直接规定了各级政府对劳动合同制度实施的监督管理权。可见，在强制性规范的调整下，就干预的手段、方式和效力而言，公权力调整下的劳动关系呈现出典型的政府主导性，具有明显的“管制”色彩。

另一方面，劳动法通过任意性规范以从劳动关系内部赋予劳动者参与经营管理的自治性权利的方式，保护其在劳动关系中的生存权。如规定劳动者享有通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管理，就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权利。*如我国《劳动法》第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”《城镇集体所有制企业条例》第八条规定：“集体企业的职工是企业的主人，依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业职工的合法权益受法律保护。”第九条规定：“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工(代表)大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。集体企业实行厂长(经理)负责制。集体企业职工的民主管理权和厂长(经理)依法行使职权，均受法律保护。” 第二十五条规定：“职工依照法律、法规的规定，在集体企业内享有下列权利：(一)企业各级管理职务的选举权和被选举权；(二)参加企业民主管理，监督企业各项活动和管理人员的工作；……”第二十八条规定：“集体企业的职工(代表)大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：(一)制定、修改集体企业章程；(二)按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理)；(三)审议厂长(经理)提交的各项议案，决定企业经营管理的重大问题；(四)审议并决定企业职工工资形式、工资调整方案、奖金和分红方案、职工住宅分配方案和其他有关职工生活福利的重大事项；(五)审议并决定企业的职工奖惩办法和其他重要规章制度；(六)法律、法规和企业章程规定的其他职权。”第三十二条第一款规定：“厂长(经理)由企业职工代表大会选举或者招聘产生。”《中外合资经营企业法实施条例》第八十七条规定：“合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。”《外资企业法实施细则》第六十八条第二款规定：“外资企业研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险问题时，工会代表有权列席会议。外资企业应当听取工会的意见，取得工会的合作。”其中，集体合同的签订即为劳动者通过集体组织行使此项自治性权利的方式之一。从我国《劳动合同法》、《劳动法》及《集体合同规定》有关集体合同效力的规定来看，*例如《集体合同规定》第六条规定：“符合本规定的集体合同或专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。”集体合同与劳动合同的效力范围亦有所不同：劳动合同的效力仅及于签订合同的劳动者与用人单位，集体合同的效力则不仅可及于签订集体合同的集体组织成员即工会会员，还包括用人单位的非工会成员，且在适用上具有一定的强制性。特别是当集体合同的签订层次为行业性或区域性时，这种效力范围的扩大更为明显。显然，在现有私法原理及体系下，无论是利他合同还是预合同都难以解释集体合同在签订主体、效力特征等方面所具有的特殊性，当前民法学者或在德国“法规性效力”与“债权性效力”理论间徘徊或诟病立法的盲目和草率，*参见前注，吴文芳文。劳动法学者们则对之“集体失语”。

(二)社会组织自治模式的兴起

笔者以为，从国家与社会二元治理的视角、以“社会公权力”原理为分析工具，或许有利于解释集体合同的这一特殊性征。在公法视域下，社会与国家“代表了两种不同的集体整合方式”。*郑杭生、杨敏：《社会与国家关系在当代中国的互构——社会建设的一种新视野》，《南京社会科学》2010年第1期。狭义上的国家是公权力的联结系统，而社会则反映的是社会成员间的自组织体系。国家之治侧重于政府主导下具有管制色彩的统一性国家管理，社会之治则承认包括公权在内的多元治理力量和治理方式的有效性并更加仰赖社会自治。*参见江必新、王红霞：《法治社会建设论纲》，《中国社会科学》2014年第1 期。二者既对立又相互依赖，形成在力量上此消彼长的互动模式，如“强国家弱社会”、“小政府大社会”等。随着社会发展的多元化、后现代化、复杂化与快速动态化，社会公众权利意识、参与意识日益增长，传统而单一的政府独揽型、管制型社会管理难以为继，现代社会公共领域治理正在由单纯的国家之治转变为国家与社会合作治理，利用市场和社会的力量实施社会治理已成为不可逆转的发展趋势。这一新治理的目标不仅在于效率效能，已扩及宪政民主等更进一步的价值追求。在此新治理模式下，“政府的功能不在于自己单方、片面、高权为各种钜细靡遗的调查与决定，而系强调共享与合作，并依赖第三者团体之有效沟通”。*翁岳生：《行政法》(上册)中国法制出版社2009年版，第102页。在这一发展背景下，国家行政机关已不是唯一行使公权力的主体，社会公权力作为国家之外、由社会组织行使的一种新型权力进入了现代行政法的视野。它的发展源自两种动力：一是高度工业化带来社会与政治结构的根本性变迁，市场与政府的失灵要求政府善用民间力量，“分权”与“还权”给社会；二是在资讯社会动态性、复杂性、多样性及利益多元化的背景下，公民参与社会治理的需求、能力和愿望加强。社会公权力作为来自“第三者团体”的社会组织力量，以公民权利保障为基本职责，以对组织成员产生影响力与支配力的方式，实现追求社会利益的宗旨。同时，出于对公共利益的追求，该权力不可避免地与组织体外部的主体发生公法或私法上的关联。*徐靖：《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》，《中国法学》2014年第1期。

在公法视野下，中国工会作为会员和职工利益的代表，其维护职工合法权益的基本职责本身，即是对公共利益的维护，具有公权力的公共属性职能。就集体合同的签订而言，一方面，从我国《工会法》第十四条、第四十二条第一款第(四)项、第四十五条、第四十六条的规定来看，*我国《工会法》第十四条规定：“作为集体合同签订者的工会，集体组织，中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格。”作为集体合同签订者的工会不仅符合行政法上所称“社会组织”中的“社会团体”资格，且具备自主管理性、经费自筹性和非营利性等社会公权力主体特征；另一方面，我国《劳动合同法》、《工会法》中关于工会代表劳动者与用人单位签订集体合同及集体合同的强制效力规定，不仅使工会签订集体合同的行为具有了社会公权力的规则制定“准立法权”和内部管理“准行政权”特征，*关于社会公权力运行规则要素中的自治性和规制性内容，可参见前注，徐靖文。也为该权力的行使提供了法律依据，符合现代行政法理论中社会公权力来源要素的“授权说”。也就是说，作为集体合同签订者的工会，虽与其成员不是行政机关与行政相对人那样的行政关系，但通过法律的授权，发挥着现代行政法视域下“被授权组织”的自治性和规制性功能*从中科院伍立京诉半导体所工会、长安汽车公司83名农民工状告重庆市总工会等职工以工会为被告提起的民事诉讼均被法院以不属于民事诉讼受案范围为由不予受理或驳回起诉的事实，不难捕捉到司法实践对工会与职工间非平等民事主体法律关系的立场。参见胡肖华、彭超：《论工会权力与会员宪法权利的冲突》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期。——通过公权力的行使保护组织体内、外部公民的公共利益，同时“也为国家承担着维护局部社会领域中秩序的职责，是现代国家稳定与发展不可缺少的社会力量”。*章剑生：《现代行政法专题》，清华大学出版社2014年版，第68页。可见，在我国，集体合同的发展实质是政府将原本行政管理的“领地”交由作为社会组织的工会等“被授权组织”以社会治理的方式“接管”。

(三)从“管制”到“自治”的真实转型

“现代社会中，进行社会整合的力量不仅仅有法律，还有市场和行政这两种方式。”*郑永流主编：《商谈的再思》，法律出版社2010年版，第35页。对于劳动资源的整合而言，这两种力量以内部社会组织“自治”和外部行政干预的“管制”方式来实现，共同影响和形成了中国独特的劳动关系。上述公法学的研究路径，不仅化解了民法学无力解释集体合同效力的困境，也拓展了劳动法学的研究视野。沿袭这两条路径，观察前述游正林所称的“以积极引导、正面激励为主，而很少直接采取强制和惩罚的”“软性调控措施”的大量出现及前述常凯所称的集体合同签订率的提高等具象，我们不难捕捉到中国劳动关系的一个真实转型趋势：从“管制”模式转向“自治”模式，即从单纯对政府外部管制力量的依赖转向劳动者内部自治能力的加强。伴随职工大会、职工代表大会等劳动者集体组织的成熟及其与用人单位平等协商、参与民主管理等自治能力与愿望的加强，均衡劳动关系、整合劳动力资源的力量除法律外，不再主要仰赖政府的外部行政权力，而转由国家与社会的合作治理。在这一转型模式下，政府与劳动者集体组织通过资源的相互依赖，达成对劳动力市场共同治理的效果，其精义是一种民主治理，系政府与社会的一种新的互动模式。正如学者所言：“利用市场和社会的力量实施公共管理已成为不可逆转的发展趋势。”*同前注，徐靖文。在比较法视野下，劳动关系的这一发展规律也吻合了包括集体合同理论发源地德国在内的行政法学“社会法治国”转型理论与趋势。*参见前注，翁岳生书，第55-56页。顺应这一趋势，中国政府对劳动关系的干预范围和强度应当也必将日愈缩小和弱化，回归到民事政策对私主体民事活动的“导引和规制”功能，实现现代行政法意义上的“导航式政府”职能。*关于导航式的政府论述，参见前注，翁岳生书，第97页；[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政法》，杨伟东、李凌波、石红心、晏坤译，商务印书馆2004年版，第263页。

中共十八届三中全会决定指出：“激发社会组织活力。正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担。”*参见中共十八届三中全会决定“创新社会治理体制”部分。现代社会不再是以国家为中心的社会，也不再是由原子式个人组成的社会，通过社会组织“创建一个在言说主体之间达成共识的程序”，*郑永流主编：《商谈的再思》，法律出版社2010年版，第6页。是劳动者与用人单位之间在国家权力体制外自发形成的市民社会交往理性的行为体现。事实上，也只有多元化的社会力量参与其中，才能构建现代社会和谐的劳动关系。当工会作为现代社会公权力主体之一的社会组织，具有成熟而匹配的交往力量与用人单位充分协商劳动报酬和劳动条件等标准时，集体合同的签订替代的是作为行政干预政策的“当地人民政府规定”而非形成劳动关系的劳动合同本身。中国劳动关系这一从主要仰赖行政权力的“管制”到与社会组织自主运用交往力量“自治”的转型既是劳动力市场中社会组织化、制度化、现代化的成熟标识，也顺应了当前我国“改进社会治理方式、激发社会组织活力”、“实现政府治理和社会自我调节”良性互动的社会治理体制的创新需求和“深化基层组织和部门、行业依法治理，*《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过)第十三部分“创新社会治理体制”。支持各类社会主体自我约束、自我管理”的依法治国措施，*《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过)第五部分“增强全民法治观念，推进法治社会建设”。是法治社会建设的一个缩影。

四、代结语：研究范式之检讨

中国法学在大规模理论和制度继受的初创期，曾经处于偏重学习和借鉴西方法律制度和理论的追仿型，随着法律体系的逐步形成，各个部门法的逐步完备，中国法学正在转向以适应中国国情、解决中国实际问题为目标的自主研究型。“中西学术，各有统系，强为比附，转失本真。”*钟泰：《中国哲学史》，商务印书馆1929年版，“凡例”，第1页。“西方的理论，无论是法学理论还是社会科学理论，对于解释自己社会的问题，或许是有说服力的，但它们未必就是放之四海而皆准的真理……西方的理论最多只能是我们研究问题的学术背景，或者是一种学术对话的对象。”*陈瑞华：《法学研究方法的若干反思》，《中外法学》2015年第1期。一味地以西方经验或教科书为蓝本而将自身的经验抛在一边的书本研究，只会创造出一种“想象的异邦”。*《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中亦明确提出，“借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”。

当前劳动法学关于劳动关系的研究之所以存在失真于中国法治实践的风险，根本原因即在于其“以西释中”的研究范式——将西方经验预设为“标准答案”和理想图景，以西方的概念、原理裁剪中国实践。在这种重理念、目标轻制度或规则的研究范式中，“中国”实际上只是理论言说的一个背景，而非真正意义上的问题，其研究的实质是对西方理论的运用或验证，而非对中国实践的提炼和回应。笔者在本文的写作过程中，通过对劳动法学的文献阅读，发现此种脱离法学经验和事实的研究范式并非个别，而几乎是当前“言必及西方”的劳动关系理论研究乃至劳动法学研究的一种“常态”。社会法作为中国特色社会主义法律体系的有机组成，在调整对象和方法上虽不同于公法和私法，但其仍然应当具有鲜明的法学特征。无论是自然科学还是人文社会科学，学科间、地域间的碰撞和融合，只能是研究方法和思维方法的启迪，而不能是理论成果的简单翻版。“只有从制度或规则角度切入，并始终保持这一进路，那才是法学的论文。”*苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第121页。由于马克思创立社会历史理论时所面对的社会现实是凭借宏大的经济力量而得以展开的，受其影响，政治学或社会学的理论研究大多关注宏大的经济要素，更多地采用宏观解读和宏大叙事的研究范式，较少从事概念、组织内部与个别细致行为之讨论。然而，今天的社会现实无论是内在结构还是运行方式都发生了重大变化，不仅经济政治文化等社会要素的界限开始模糊，而且任何一个领域、任何一种社会要素，内在的宏观与微观、中心与边缘的结构也被打破，尤其在以保护个案中公民权益为主要职责的法学领域，如果我们不以多样化的微观解读和微观叙事来补充完善历史唯物主义的宏观理论范式，那么，其研究结论就很难同今天的社会现实建立起真实的关系。

法学理论是关于法学的理论，本质上是对某一特定时期法学实践的经验总结和规律梳理，其中的一个应有之义是“问题域”的拓展和思维方式的切换。陈瑞华教授曾指出：“任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征:一是敏锐地发现中国本土的法制经验,并对这种经验做出深入的总结和概括;二是在总结中国法制经验的基础上,提出一般性的概念和理论,从而对这种经验的普遍适用性做出令人信服的论证。”*陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社 2008年版，第12页。当前的劳动法学研究虽然名为法律分析，但在研究范式上却带有过于浓烈的政治学或社会学特征，缺乏具有法学个性的视角、方法和思维模式，尤其忽略了对法学实践的爬梳。这样的研究不仅使西方理论偏离了思考参照的学术本位，而且由于缺乏对中国问题的真正关注和了解，往往沦为西式坐标下的坐而论道。其结果是，劳动法学研究无关规范、没有案例，学科特征晦暗，沦为西方社会学或政治学的话语代言人，难以“无缝对接”于已充分现代化了的中国法治实践，成为凌空蹈虚的“空心理论”，并不可避免地出现“‘墙内开花墙外香’的有趣现象——成果更多地发表在非法学领域，真正为法学同行认可，对法治实践产生影响力的理论甚少”。*巩固：《环境法律观的检讨》，《法学研究》2011年第6期。

时代在前进，法治在发展，方法论也在更新。对于当前的中国劳动法学研究而言，一个不应回避的“更新”，是校正被颠倒的理论和实践关系，将劳动法理论的建构基点定位于中国法学实践。在这样的逻辑定位下，方可将劳动法学的研究从社会学意义上的因果印证拉回法律的视野，根本上抛弃对外来先验理论的过分倚重，让学术兴奋点由对西方理论的追逐回到对实践的梳理，让理论的移植重归实践。在这样的理论生成路径中，不可或缺的是以法律文本为依托的个案考察——在“个案—规范”的互动中，通过由个别到一般、由特殊到普遍、由具象到抽象的归纳演绎，发现和接受法学实践的规律，实现法学研究的系统化、理论化，进而构建具有中国特色的劳动法理论体系。与西方现成理论的直接引进相比，这种理论建构方式或许要艰难、迟缓得多，甚至略显笨拙，但它是最有效、最坚实、最经得住历史考验的理论。更重要的是，这样的劳动法理论才能是中国的劳动法理论。

也唯有如此，中国未来的劳动法理论所发出的，才是中国的声音。

(责任编辑：姚 魏)

贾媛媛 ，桂林电子科技大学法学院副教授，法学博士。

*本文为作者主持的司法部2014年度国家法治与法学理论研究项目“行政法对民事侵权责任之规范效应研究”(项目编号：14SFB20012)的阶段性成果。

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