污染物总量控制制度实施中的若干问题研究*

王春磊

(中国人民大学法学院，北京 100872)



污染物总量控制制度实施中的若干问题研究*

王春磊

(中国人民大学法学院，北京 100872)

我国《环境保护法》修订后，污染物总量控制制度成为环境法体系中的一个基本制度。我国《环境保护法》对污染物总量控制制度的规定比现行其他污染防治法要严格。对新旧法律规定不一致之处要区别对待，应采用目的解释和体系解释等方法，并遵循我国《立法法》关于法律冲突的规定，适用更为严格的我国《环境保护法》的规定。污染物总量控制制度实施的重点是控制指标的设定和分配，实践中以“合理性”、“价值判断”为导向的做法，在我国《环境保护法》修订后应严格遵守程序性规定，以保障其在合法性框架下运行。

环境保护法；污染物排放总量控制；法律冲突；指标设定；指标分配

修订后的我国《环境保护法》增加了很多重要内容，重点污染物排放总量控制制度(以下简称：污染物总量控制制度)就是其中之一。这一修订使污染物总量控制制度在实然法层面上升为环境法律体系中的基本制度，与“三同时”、“环境影响评价”、“排污许可”等制度一起作为防治污染的重要环境管理制度，可谓意义重大。与其他修订内容不同的是，污染物总量控制制度涉及的范围广、层级多，且与政府目标责任制、环保部门行政管理、排污企业事业单位利益直接相关，因此其具体施行需要全面细致的研究，其涉及(但不限于)指标设定、分配方法、监管措施、执法过程、法律责任承担等环节。由于我国《环境保护法》修订后增加了排污许可和规划环评制度，污染物总量控制制度与这两项制度的关系、它们之间的结合功效等方面也值得关注，其与排污许可制度共同构建的排污权交易的制度框架及实施依据亦值得深入研究。笔者于本文中将在这些问题内择取部分涉及污染物总量控制制度具体施行的内容做些思考。

一、适用法律的选择

污染物总量控制制度在我国的发展经历了四个阶段，逐步从政策上升为法律。*参见赵绘宇、赵晶晶：《污染物总量控制的法律演进及趋势》，《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期。除了我国《环境保护法》之外，在法律层面，现行法仅有我国《大气污染防治法》、我国《水污染防治法》、我国《海洋环境保护法》对该制度作出规定。此次我国《环境保护法》的修订内容与已有法律规定既有一致之处，又存在冲突。在学术研究层面上，我国学界的共识是我国《环境保护法》是环境法体系中的基本法，是其他污染防治法的“母法”，但从我国《立法法》的角度看，我国《环境保护法》在立法位阶上与我国《大气污染防治法》、我国《水污染防治法》、我国《海洋环境保护法》一样，均由全国人大常委会制定，都属于一般性法律。因此，污染物总量控制制度在具体施行中将面临法律冲突问题。在具体环境执法中，面临的这些法律冲突应采用不同的方法予以解决。污染物总量控制制度相关法律规定情况如表1所示。

从表1可以看出，除配合我国《环境保护法》而修订的我国《大气污染防治法》外，总体上看，我国《环境保护法》关于污染物总量控制的规定无论是适用范围、落实主体还是超标责任，都严于其他相关法律的规定。由于上述法律都是由全国人大常委会制定的，法律位阶相同，在具体适用时就需要根据我国《立法法》相关规定执行。2015年修改后的我国《立法法》第92条规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。该法第94条规定，对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

在进一步研究相关条款的具体适用选择时，有必要对两个问题作出界定。首先是“一般”与“特别”的关系问题。从立法本义上看，面临选择适用“一般”与“特别”，其内在涵义就是两者适用的前提是一致的，且特别属于一般中的特例，即两者是种属包含关系，因此特别规定属于对一般规定的细化、完善。其次是“新的规定”与“旧的规定”的关系问题。在新的一般规定与旧的特别规定不一致的情况下，人们可以通过体系解释、目的解释等多种途径来选择确定，只有在“不能”确定如何适用时，才提交裁决。也就是说，对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，如果能够确定适用规则，则可直接选择适用，而不需要提交裁决。最高人民法院在关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)中明确，法院原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。

由此，笔者对污染物总量控制制度相关法律适用情况作出如下梳理。

其一，我国《大气污染防治法》的修订晚于我国《环境保护法》的修订，且在适用对象——环境要素——上属于特别规定，因此符合修订后的我国《立法法》第92条的规定，涉及大气污染物的总量控制制度应适用我国《大气污染防治法》的规定。

其二，我国《水污染防治法》、我国《海洋环境保护法》相对于我国《环境保护法》而言，在适用对象——环境要素——上属于特别规定，因此，在修订后的我国《环境保护法》实施后，旧的相关规定依然在其特定的环境要素(水、海洋)上有效。

其三，在指标设定主体方面，我国《环境保护法》规定总量控制指标设定主体为国务院，但我国《水污染防治法》特别规定省级政府可以根据本行政区域水环境质量状况和水污染防治工作的需要，确定本行政区域实施总量削减和控制的重点水污染物。从法理上讲，这属于一般规定与特别规定的关系，因此我国《水污染防治法》的这一特殊规定应继续适用。正如地方政府环境标准的制定权限一样，赋予省级政府在本行政区域内设定总控污染物和总量指标，将更有利于环境质量的改善。新修订的我国《大气污染防治法》相关规定也印证了这一判断。

其四，在适用地域范围方面，我国《环境保护法》的总量控制制度适用于全国，我国《海洋环境保护法》的总量控制制度仅适用于重点海域，两者不一致，应如何适用呢？从逻辑上看，两法之间的“一般与特殊”的关系仅指在适用对象——环境要素——上的一般(全部环境要素)与特殊(海洋)，而非在适用范围上的一般与特殊；我国《环境保护法》修订前，污染物的总量控制制度仅能够依我国《海洋环境保护法》第3条的规定适用于重点海域，而修订后的我国《环境保护法》则将污染物总量控制制度扩大适用于全国，且后者的制度内容有了重大变化，因此在此应遵循“新的规定与旧的规定不一致”而非“新的一般规定与旧的特别规定不一致”的规则，适用我国《环境保护法》的规定。换言之，在我国《环境保护法》实施后，全国海域范围内都要实施海洋污染物总量控制制度，而不只是我国《海洋环境保护法》规定的重点海域如此。

其五，在指标分配主体(落实政府)方面，我国《环境保护法》和我国《水污染防治法》规定的指标分配主体都是地方政府，尽管表述的具体程度不同，但由于都是“分解落实”，在污染物总量控制制度落实过程中，各级地方政府有权将指标逐级向下级地方政府分配，同时也有权对属于本级政府管辖的排污企业直接分配。具体地说，法律责任条款中责令排污者停产、关闭的“有批准权的人民政府”，就是直接向排污企业分配污染物总量控制指标的主体。修订后的我国《大气污染防治法》则将此权力上收至国务院环境保护主管部门。

我国《海洋环境保护法》第3条规定：“国家建立并实施重点海域排污总量控制制度，确定主要污染物排海总量控制指标，并对主要污染源分配排放控制数量。具体办法由国务院制定。”对比其他三部法律上的有关规定，并结合上下文，本条款中的“国家”应严格遵循文义解释，即指中央人民政府，换言之，应由国务院直接向主要污染源分配控制指标。这也符合我国海洋环境污染的客观状况(海岸线长、跨行政区多、污染企业为“国”字头或跨国企业)，有利于海洋污染物总量控制制度的实现。那么，此条规定与修订后的我国《环境保护法》关于指标分配主体的规定之间关系如何，又应如何适用呢？我国《海洋环境保护法》将分配主体限定为国务院的规定比修订后的我国《环境保护法》的规定要严格，从逻辑上讲，这属于特别规定与一般规定的关系，特别规定应优先适用。换言之，在海洋污染物总量控制制度中，控制指标应由国务院(通过环境保护主管部门)直接下达至排污企业。实际操作可参照我国《大气污染防治法》的相关规定。当然，由于还有“具体办法由国务院制定”的内容，在实践中不排除国务院通过制定具体办法将指标分解到省级地方政府的可能。但从海洋环境保护的客观情况出发，分配主体应限定于国务院(环境保护主管部门)为宜。

其六，在关于地区超过总量控制指标的法律责任方面，我国《水污染防治法》和我国《环境保护法》的修订内容基本一致，我国《大气污染防治法》则更为严格。我国《海洋环境保护法》对此没有规定，因此，可以直接适用我国《环境保护法》的相关规定，也就是说，在海洋污染物总量控制中，对超总量控制指标的地区，应暂停审批新增排放总量的项目环评，地方政府及其负责人应受到目标责任制和考核评价的约束。对超总量控制指标的排污者也应如此。

其七，在关于企事业单位的法律责任方面，存在适用选择问题。我国《水污染防治法》规定，企事业单位超出总量控制指标应承担的法律责任有：环保部门对违反本法规定、严重污染水环境的企业予以公布；环保部门责令限期治理，处应缴纳排污费数额2倍至5倍的罚款；限期治理期间，责令限制生产、限制排放或者停产整治；限期治理的期限最长不超过一年；逾期未完成，报请有关政府责令关闭。从中可以看出，我国《水污染防治法》的上述规定与我国《环境保护法》第60条有两处不同：一是罚款；二是限期治理。我国《环境保护法》中并没有关于罚款的规定，因此依据特殊规定优于一般规定的原则，在水污染物总量控制制度中，罚款作为一项法律责任仍可以继续适用。关于限期治理，有学者认为，虽然我国《环境保护法》第60条的规定废除了限期治理制度，但“作为新的一般法的《环境保护法》的规定与这些旧的特别法之规定之间的关系如何处理，有待明确”。*巩固：《守法激励视角中的〈环境保护法〉修订与适用》，《华东政法大学学报》2014年第3期。笔者认为，这种看法是不正确的，因为两者的关系不是“有待明确”，而是非常明确。的确，与《环境保护法》相比，我国《水污染防治法》对于超指标排污的立场，尽管同样是由环保部门责令限制生产、停产整治，但排污企业只有在一年治理未完成的情况下才可能被停业关闭。而我国《环境保护法》只以情节严重为条件，没有一年的宽限期，两者之间看似存在明显的适用选择情况，但实际上两者不存在选择适用问题。根据笔者关于“新的一般规定与旧的特别规定”选择适用的论证，在新的一般规定废止了旧的特别规定的情况下，应适用新的一般规定。据此，在水污染物总量控制制度中，限期治理制度将不再存在适用空间。

值得关注的是，我国《水污染防治法》正在启动修改工作，2016年6月环境保护部起草并公开征求意见的《水污染防治法(修订草案)》(征求意见稿)未规定限期治理制度，转而采用与我国《大气污染防治法》类似的法律责任设计。由此可以印证笔者的上述判断。前述征求意见稿只是环境保护部的起草的方案，由于立法修订从启动到最终审议通过周期较长，涉及部门众多，最终修订结果如何尚无法得知。出于保证法律之间协调统一的需要，也是基于前述关于法律适用选择的基本推理，可以预见我国《水污染防治法》修订中限期治理责任的取消是必然的。但依据笔者的论证，在其正式修订之前，环境保护行政管理部门在处理企事业单位违法总量控制指标时，有关限期治理的法律规定也不应再继续作为法律依据。

总而言之，在修订后的我国《环境保护法》施行后，新法规定比旧法严格的，应适用新法；新法没有规定或旧法严于新法的，应适用旧法。这从法理上并不违反我国《立法法》有关法律冲突的解决规则，同时也符合立法机关此次修订的本意。我国《大气污染防治法》在我国《环境保护法》修订后相应进行修订，有关条款更为具体和严格，也可佐证立法机关加强环境管理、保护和改善环境的立法本意。

二、污染物种类筛选与总量控制指标的设定

(一)污染物种类筛选的现实做法

在实施总量控制制度的污染物种类筛选上，我国当前各项法律、法规、规章中都没有明确的筛选程序和原则，实践中主要遵循《“九五”期间全国主要污染物排放总量控制计划》的做法。该计划对主要污染物的筛选原则是：对环境危害大的、国家重点控制的主要污染物；环境监测和统计手段能够支持的；能够实施总量控制的。这一原则一直延续到之后的污染物总量控制计划和实践中。根据以上原则，“九五”时期，国家规定了十二种重点控制的污染物；“十五”期间，国家规定了五种重点控制的污染物；“十一五”期间，国家规定了两种重点控制的污染物；“十二五”期间，国家规定了四种重点控制的污染物。有学者指出：“适合于全国总量控制的污染物必须满足如下条件：①区域性而非局域性的污染物；②可监测、可统计、可考核，有基础；③控制对象是一次污染物，最好也不是混合型污染物；④有治理减排途径，减排技术经济合理，经济负担可以承受。”*王金南、田仁生、吴舜泽、董战峰：《“十二五”时期污染物排放总量控制路线图分析》，《中国人口·资源与环境》2010年第8期。也有学者总结道：“实践表明，纳入五年规划的主要污染物的筛选应遵循以下原则：一要有普遍意义，对全国各地都有约束力；二要对环境质量起到举足轻重的主导作用乃至决定性作用，使环境质量在总量控制中得到改善；三要有利于解决影响群众健康的突出问题，使群众在总量控制中得实惠。”*施问超、张汉杰、张红梅：《中国总量控制实践与发展态势》，《污染防治技术》2010年第2期。

关于总量控制指标的设定，我国相关法律法规和规章同样没有规定。污染物总量控制分为目标总量控制和容量总量控制两种类型，两者“只是采用不同方法的总量控制，其区别仅在于总量控制目标的确定方法”。目标总量控制是指“国家本着经济社会与环境协调发展的原则，依据经济发展的阶段特征和环境质量的实际状况，确定全国乃至各地区污染物排放总量控制指标的一种总量控制方法。目标总量控制一般是以指令性总量控制的方式来实施的，如将排放污染物总量控制指标列为国家国民经济和社会发展五年规划的约束性指标”。容量总量控制是“根据当地实际的环境容量来确定污染物排放总量控制指标的一种总量控制方法，即主要是根据环境容量来确定总量控制指标”。*同上注，施问超、张汉杰、张红梅文。也有人认为，“目标总量控制是基于阶段性环境目标而制定的环境容量上限和排放总量上限，而容量总量控制是基于最终环境目标制定的环境容量上限和排放总量上限”。*李家才：《总量控制与太湖流域水污染治理——〈太湖流域水环境综合治理总体方案〉述评》，《环境污染与防治》2010年第4期。新修订的我国《环境保护法》和其他现行法并没有对我国的污染物总量控制制度类型做出规定，但在环境科学技术领域，测定环境容量技术难度非常大，且在当前中国现实情况下，测定全国的环境容量也存在经济、人员队伍等多方面的现实困难。因此有人主张：“根据环境容量确定的总量控制指标是比较科学的方法，无疑是一个发展方向。但是，由于研究环境容量难度大、时间长，加之国内目前的环境质量状况，总体上是污染负荷远远超出环境容量，当务之急是削减现有的污染负荷，努力恢复环境容量，所以采取目标总量控制比较实际，也比较可行。”*同前注④，施问超、张汉杰、张红梅文。也有人主张区分不同的污染物选择不同的指标设定方法：“理论上说，国家排放总量控制是一个特定污染物覆盖所有排放源下的总量控制，由于目前技术支撑能力的限制，国家总量控制很难建立在环境容量基础上，很难与环境质量密切挂钩。建议‘十二五’期间，除了COD和SO2实施国家总量控制之外，其他污染物慎重选择国家或全国性排放总量控制模式。”*同前注③，王金南、田仁生、吴舜泽、董战峰文。尽管根据环境容量确定总量控制指标更为科学，也更符合立法目的，但考虑到我国现实情况，现阶段采用目标总量控制的指标设定模式具有其合理性。我国在实务层面一直使用的也是目标总量控制。*从“九五”规划至“十二五”规划，其中都直接规定了排放总量控制目标。目前有少数行政规范性文件涉及部分领域总量控制指标设定，如《大气污染防治行动计划》(国发〔2013〕37号)、《建设项目主要污染物排放总量指标审核及管理暂行办法》(环发[2014]197号)、《“十二五”主要污染物总量减排目标责任书》(环境保护部[2015]22号)等都直接给出相关控制指标或指标来源。

(二)当前做法存在的问题及实施改进方法

由于缺乏明确的相关规定，污染物总量控制制度的施行还将以实践做法为主。然而，值得关注的是，在污染物种类选择和总量控制指标设定中的价值判断和政策选择不能成为其“合法”运行的盾牌。可操作性、科学性是政策和技术层面的考虑，法律在总量控制实施方面要考虑的是保证程序的公平，以程序来限制以及避免科学技术上可能存在的问题。在我国《环境保护法》修订前，污染物总量控制制度只在特定范围内施行，在我国《环境保护法》修订后，该制度已经上升为环境法律体系和环境管理的基本制度，已经不区分地域和环境要素在全国范围内施行。污染物种类选择和总量控制指标设定之前实践的做法仅具有阶段合理性，而总量控制制度在法律体系中的重要性已经不能允许环境管理实践只顾“合理性”不顾“合法性”。我国《环境保护法》对此虽然没有直接规定，但其他相关规定依然可以为污染物种类选择和总量控制指标设定过程提供合法性保障。从立法角度讲，建议以行政法规或部门规章等有法律效力的规范形式明确环境行政主管部门在进行污染物种类筛选确定和指标确定中必须遵循的程序。有关法律规定出台之前，在污染物种类选择和指标设定上，相关政府和部门应当按照我国《环境保护法》第五章关于信息公开和公众参与的规定，充分吸收公众意见，合理参考专家意见，以程序规制保证“合理性”在合法性的框架下运行。未来出台的具体实施条例等也应充分考虑以下内容。

其一，污染物种类筛选的原则与程序。筛选需要进行总量控制的全国性重点污染物或者区域性重点污染物，应遵循公开、全面、环境优先的原则进行。公开指各种信息要公开，程序要公开。全面是指相关公开的信息要覆盖全面，参与确定程序的主体要全面。环境优先是指在种类确定上应优先考虑环境质量改善，选择具有普遍意义、对环境质量改善有重要作用污染物种类进行总量控制，在此基础上再进行经济、技术、执法条件等方面的平衡。以此为原则，也能倒逼企业发展方式转变和技术升级。在具体实施中，首先，环境保护行政主管部门应依据我国《环境保护法》第54条的规定，依法公开环境质量信息、环境监测信息等相关环境信息，并细化至公布各种污染物的全国或区域排放总量统计数字、根据环境质量标准计算的环境容量、污染物分布及变化趋势等信息，相关信息应覆盖全面，各项信息应按照统一途径公开并可供随时方便查阅。其次，在确定程序上至少应设有广泛征求意见、利益相关方直接参与筛选、专家筛选、公示等几个主要阶段。广泛征求意见阶段可以参考当前各项立法和重大决策的经验，采用书面和网络征求意见的方式，最大范围地保证参与广度。利益相关方应包括主要行业代表、政府经济发展部门、环境保护组织、公众代表、各相关领域专家等。需要说明的是，在此阶段，为避免“利益俘获”，不建议重点污染企业直接参与污染物种类筛选确定程序。按照目前我国的实践，总量控制制度中的重点污染物种类确定以五年为一个周期，与国民经济和社会发展五年规划同步。一旦污染物种类确定，则作为硬性指标实施，五年不变。因此，在污染物种类筛选阶段设置充分、全面、严格的程序是必要的，也是可行的。

其二，总量控制指标的设定程序。与污染物种类筛选一样，总量控制指标的设定在基本原则和程序上也应遵循公开、全面、环境优先的原则进行。尽管从现实出发，采用目标总量控制的方法确定指标更具可行性，但可以在一定区域内、在个别种类的污染物上试点容量总量控制，从而积累经验，逐步向全面采用容量总量控制过渡。在程序上，全国或区域总指标设定可以与污染物种类筛选程序一并进行，以保证总量控制制度的立法目的充分实现。由于总量控制指标最终要逐层分解，确定全国或区域总指标后，在设定分解目标的程序中，应充分吸纳排污企业的参与。排污企业的选择以实际生产运行、实际产生排污为限，应避免实际已关停和倒闭企业冒充参与。这样一方面可以实现利益相关者的参与，另一方面也能促进排污权交易的实际运行，避免变相规避和虚假数字，使总量控制制度能真正实施。

三、总量控制指标的分配办法

(一)总量控制指标分配的现实做法

污染物总量控制制度实施中最难的部分就是污染物排放总量控制指标的分配办法。在环境科学管理、环境技术、环境经济领域，对污染物排放总量分配方法有着众多研究，形成了多种总量指标分配方法。*参见刘年磊：《水污染物总量控制目标分配研究——考虑主体功能区环境约束》，《中国人口·资源与环境》2014年第5期。新修订的我国《环境保护法》对此没有具体规定，其只规定了总指标由国务院下达，省级人民政府分解落实。我国《水污染防治法》和我国《大气污染防治法》则规定得详细一些。我国《大气污染防治法》要求，“确定总量控制目标和分解总量控制指标的具体办法，由国务院环境保护主管部门会同国务院有关部门规定”。我国《水污染防治法》则规定了地方政府分级分解落实，且“具体办法和实施步骤由国务院规定”。然而，截至目前，仍未制定具有法律效力的相关部门规章，仅有少数行政规范性文件涉及部分领域总量控制指标的相关事宜，但其中也没有明确的关于指标分配办法的规定，而是直接给出相关控制指标或指标来源。

在我国污染物总量控制的实践中，对污染物排放总量分配办法也没有具有法律效力的规定。一般的做法是根据企业排污申报和环保部门环境管理的相关数据，依据一定的原则进行分配。《“九五”期间全国主要污染物排放总量控制计划》规定的总量分解原则是：服从总目标；突出重点；区别对待，适当照顾地区差别；扶持优强。《“十一五”期间全国主要污染物排放总量控制计划》规定的分配原则是：在确保实现全国总量控制目标的前提下，综合考虑各地环境质量状况、环境容量、排放基数、经济发展水平和削减能力以及各污染防治专项规划的要求，对东、中、西部地区实行区别对待。

从这些原则可以看出，实践中制定分配办法更多的是以价值判断和政策衡量为主，缺乏程序性、合法性规制；在价值判断中对经济发展给予了更多的权重。如有的实务人员直白地指出，“从区域环境目标的整体性出发，动态地管理和调控各污染源应分担的排污总量，不计较一两个排污源的得失，是实施‘总量控制’的主要手段”；“为了发展区域优势经济，可以允许单一污染源排污总量的增加，通过产业结构的调整和淘汰能耗高、污染重的企业单位等措施来‘消化’掉新增的排污量，以达到区域总体上排污总量的‘动态平衡’，最终保证区域环境目标的实现。这在‘总量控制’中被称为：点源损失面源补，局部损失全局补，工业损失生活补，行业损失部门补”。*冯燕、张岩：《关于“总量控制”的几个问题之我见》，《中国环境管理》1999年第1期。可见，实践中的这种做法在具体指标的分配中难免有失公平公正，这不仅直接损害了受到污染物总量控制制度影响的企事业单位的合法权益，也与我国环境法立法目的、污染物总量控制制度的立法目的相悖离。此外，理论上也存在从环境科学管理、环境技术、环境经济等角度对总量分配方法的研究，如比例分配法、按贡献率削减分配法、基尼系数法、经济最优法等。

(二)当前做法存在的问题及实施改进方法

污染物总量控制制度指标的具体分配与排污企业利益直接相关，也与各级政府及其负责人考核评价密切相关，因此具体分配方案的制定应该严格遵守相关程序。现行法明确规定了总量控制指标的分配方案“具体办法和实施步骤由国务院制定”或“由国务院环境保护主管部门会同国务院有关部门规定”。这一授权性规定既规定了权力也规定了义务。国务院(环境保护主管部门)应当依据我国《立法法》、我国《环境保护法》等相关法律的规定，通过严格的程序制定指标分配办法。修订后的我国《环境保护法》将总量控制制度上升为基本制度且在全国范围施行，因此关于总量控制指标的设定及分配办法宜由国务院(环境保护主管部门)以行政法规(规章)的形式出台，并在其中详细规定法律责任及救济途径。以全国性污染物总量控制分配为例，建议由国务院出台行政法规，内容包括基本分配原则、分配方案确定、分配程序、公众参与、法律责任等。国务院环境保护行政主管部门出台的部门规章则可以细化上述内容，并重点细化分配方法的确定和分配程序、公众参与。这样能以立法形式严格保障分配办法制定过程中的公平、公开、公正，也能使排污企业在权益受到损害时通过法律途径寻求救济。否则以单纯规范性文件或其他形式下发分配方案，很可能出现两方面困境：对排污企业一方而言，因所获得的分配指标直接关系到自身生产和发展，其在对分配方案存在异议时，即使在我国《行政诉讼法》修订后，法院可以附带审查行政规范性文件，但面临严厉的环境保护行政管理措施及绕不开的环境影响评价、排污许可等相关法律制度，排污企业的利益损害在实践中很难获得真正的救济；对总量控制制度的根本目标而言，在修订后的我国《行政诉讼法》设置附带审查行政规范性文件的新规定、法院系统加强环境领域司法及建立环境公益诉讼制度等大背景下，以规范性文件具体落实污染物总量控制度制度，显然在法律效力层面不利于环境保护目标的实现。

在有关法律规定出台之前，在总量控制指标的具体分配上，相关政府和环境保护部门应当按照我国《环境保护法》第五章关于信息公开和公众参与的规定，充分考量所涉排污行业、具体排污企业的意见，在对具体排污企业分配指标的同时，应考虑征求所涉区域相关公众的意见，在程序合法、公正的前提下，最大程度地保证利益相关者的直接参与，保证具体指标的分配具有最大的实施可行性。首先，在具体指标分配前，环境保护行政主管部门应保证全面准确地公开所涉的污染物排放总量、分布等数据，并以网络公开等方式提供获取信息的便捷性，同时建议提供减排示范、技术参考等信息。其次，在具体分配时，应分地区、分行业组织进行，并保证相关企业和公众的充分参与。再次，具体分配应从提高和改善环境质量的前提目的出发，以环境质量标准和区域环境容量为参照系，以保证总体控制指标的实现为具体指引，并充分考虑环境污染“黑数”的实际存在，留出一定的余量指标。最后，我国《环境保护法》第21条、第22条和第23条对环境保护的相关激励政策和措施予以明确规定，其包括财政、税收、价格、政府采购等。在污染物总量控制指标分配时，可以根据这些明确的法律规定，在政策和具体措施上对主动积极承担和落实指标分配的企业予以支持；如果因总量调控的需要而增加了相关企业的排放指标，则也可以对所涉相关地区采取相关政策和措施倾斜(如优先配套建设基础设施等)，以化解和减少邻避运动，促进污染物总量控制制度的顺利实施。*参见阎映全：《基础设施捆绑建设：解决邻避困境的新选择》，《西部法学评论》2016年第4期。笔者建议未来出台的具体实施条例也充分考虑上述内容。

四、结 语

我国《环境保护法》设立的污染物总量控制制度是我国环境保护法制变革的重要举措。我国《环境保护法》修订后，各领域污染物总量控制制度在具体实施时会面临法律冲突的情况。虽然我国《大气污染防治法》紧随其后完成修订，我国《水污染防治法》也进入修订议程，相关的法律冲突可以期待通过修法解决，但我国《海洋环境保护法》未能进入“十二五”立法规划，《水污染防治法》的修订也需要时日，短期内仍会面临总量控制制度法律适用的选择问题。在此问题上应区分具体条款区别对待，遵循我国《立法法》关于法律冲突的规定，并采用目的解释和体系解释等方法确定适用的法律依据，不能对其一概而论。污染物总量控制制度有效实施的重点是控制指标的设定和分配，实践中以“合理性”、“价值判断”为导向的做法，在我国《环境保护法》修订后应严格遵守程序性规定，以保障其在合法性框架下运行。为有效落实和实现污染物总量控制制度的目标，应尽快以高位阶的行政法规或规章规范总量控制指标的设定及分配，而完善程序和救济也是非常必要的。

(责任编辑：陈历幸)

王春磊，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学书报资料中心副编审。

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1005-9512-(2016)12-0062-09

*本文系中国人民大学2015年度拔尖创新人才培育资助计划成果。