“一带一路”建设的法律风险及防范对策

张若思

（福建外经贸学院经济贸易系，福州　350016）

“一带一路”建设的法律风险及防范对策

张若思

（福建外经贸学院经济贸易系，福州350016）

加强区域合作是推动世界经济发展的重要动力，也是大势所趋。“一带一路”战略是一项造福沿线各国人民的宏伟工程，其推进实施中面临着诸多风险和挑战，如对外投资法律风险、税收叠加法律风险、知识产权侵权风险、涉外法律适用风险等。为此，应改善投资法律环境，完善国内税法，牢固树立知识产权保护意识，加强与沿线各国司法工作规划协调，构建一体化法律安全体系，不断推进“一带一路”建设，提升国际化合作效能。

“一带一路”；法律风险；防范对策

2013年9月、10月，国家主席习近平出访中亚和东南亚时，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想，强调相关国家要齐心打造互利共赢的“利益共同体”和共同繁荣的“命运共同体”，得到国际社会的高度关注和沿线国家的积极响应。共建“一带一路”，是我国根据深刻变化的国际形势，维护自由贸易和开放型经济体系，促进沿线各国加强合作、共克时艰、共谋发展的宏伟构想。它从历史深处走来，顺应时代潮流，赋予了古丝绸之路新的内涵，承载着沿途各国的美好梦想。目前，我国正处在不断开拓创新和寻求突破进程中，“一带一路”建设恰好为全面深化改革和可持续发展创造了可能，寻找着未来发展的着力点和突破口，可谓“一子落而满盘活”。

一、“一带一路”是打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体

（一）“一带一路”的内涵特质

“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的统合之称，旨在适应国际经济格局新变化，充分依靠中国与相关国家既有的双多边机制，借助有效的区域合作平台谋求发展。它是一种开放合作的理念和倡议，借用古丝绸之路的历史符号，高举和平发展的伟大旗帜，主动与沿线各国结好战略伙伴关系，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。“一带一路”东连亚太，西进欧洲，贯穿整个亚欧大陆经济圈，无论是发展经济改善民生，还是应对危机加快调整，在很多方面，这些国家与我国都是利益共存的。

“一带一路”沿线到底涉及哪些国家，国家权威机构并没有给出官方清单。按照普遍的观点，从地理上看，“一带一路”相关国家至少有65个：东南亚11个，西亚北非南欧18个、南亚8个、中亚5个、独联体7个、中东欧16个。这些国家的总人口超过44亿人，占全世界人口的63%；经济总量超过20万亿美元，占全球经济总量的30%。这些国家大多数为新兴经济体和发展中国家，处于经济发展上升期，外资、外贸的流入量每年分别增长13.9%和6.5%，远高于全球平均水平。

（二）“一带一路”的历史背景

2100多年前，西汉张骞两次出使西域，起于西汉都城长安，最远到达了犁轩（今埃及亚历山大港，附属罗马），开拓了一条横贯东西、连接欧亚的“陆上丝绸之路”。陆上丝路所经地区景观迥异，又分为“草原森林丝路”和“沙漠绿洲丝路”。“草原森林丝路”存在于先秦，“沙漠绿洲丝路”繁荣于汉唐，延续千余年，是丝路的主干道；秦汉时代，连接我国与欧亚的“海上丝绸之路”也逐步兴起。海丝之路起于秦汉，兴于隋唐，盛于宋元，明初达到顶峰，明中叶因海禁而衰落，从中国东南沿海，经过中南半岛和南海诸国，穿过印度洋进入红海，抵达东非和欧洲。历史上的“陆上丝绸之路”和“海上丝绸之路”促进了东西方文明交流和人民友好交往。新时期，沿着海陆两条“古丝绸之路”构建“一带一路”经济大走廊，是对古丝绸之路的传承和提升，这将给我国以及沿线国家和地区带来共同的发展机会，拓展更为宽广的发展空间。习近平总书记提出的“一带一路”战略构想，正是在探寻经济的新增长，重置全球化新平衡，开创新“经济带”合作区，明确了对外开放的新路径，因而历史深远，意义重大。

（三）“一带一路”的实践探索

“一带一路”战略从提出到实践，才短短几年时间，建设后的“一带一路”是否如我们所预期的效果？2013年，战略构想首次提出，我国经济发展水平有待提高，还有很大发展空间；沿线各国人口总数超过44亿人，占全球人口63%，而人均GDP仅为5 050美元，不到世界平均水平的一半，但可喜的是，沿线国家经济呈现出良好发展势头，许多经济增长指标都高于全球，预示着古丝绸之路即将繁荣复兴。

2014年，在国内方面，政府启动巨额资金支持，火力全开。11月，中央财经领导小组第八次会议召开，专门制定“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”规划。习近平总书记宣布，发起建立亚洲基础设施投资银行，出资400亿美元成立丝路基金。12月，中央经济工作会议正式将“一带一路”列为2015年重点推进区域经济发展战略。在国际方面，进一步与沿线国家加强合作往来，据海关总署统计，2014年我国“一带一路”沿线国家的进出口双边贸易值近7万亿元人民币，占同期外贸进出口总值的1/4，增长7%，是我国进出口总体增速的3倍。

2015年3月，国家发改委、外交部和商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，勾勒出“一带一路”路线图。在“一带一路”建设过程中，基础设施互联互通是优先领域，投资贸易合作是重点内容，取得了一系列阶段性成果。2015年，中国与沿线国家贸易总额达9 955亿美元，占对外贸易总额25.1%。中国与相关国家合作建设了50多个境外经贸合作区。中国企业对外直接投资148亿美元，增长18.2%；新签对外承包工程合同额926亿美元，增长7.4%。

2016年3月，李克强总理在十二届全国人大四次会议政府工作报告中再次明确指出，进一步扎实推进“一带一路”建设，“坚持共商共建共享，使‘一带一路’成为和平友谊纽带、共同繁荣之路”。“21世纪海上丝绸之路岛屿经济”、“一带一路与亚洲金融合作”等话题都在博鳌论坛上深入探讨，桩桩件件皆助于夯实区域经济合作，给其注入了新活力。中国与俄罗斯签署“丝绸之路经济带与欧亚经济联盟对接联合声明”，与哈萨克斯坦、蒙古、印尼等国也进行发展战略和规划对接。印尼雅万高铁、匈塞铁路、中俄天然气管道、巴基斯坦瓜达尔港、中哈连云港物流合作基地等一批示范项目已经建成或正在全力推进中；中白工业园、中马钦州、马中关丹产业园、中印尼综合产业园、中埃苏伊士经贸合作区等全球瞩目。一季度，中国对“一带一路”相关国家出口保持增长，其中，巴基斯坦、埃及、俄罗斯、印度等分别增长26.3%、6.3%、6.1%和6.1%；中国企业非金融类直接投资35.9亿美元，增长40.2%，相关国家对华投资新设企业558家，增长21.6%，实际投入外资117.7亿元人民币，增长10.9%；中国企业承接相关国家服务外包执行金额137.3亿元人民币，增长5.9%，其中，承接东南亚国执行金额84.5亿元人民币，增长8.7%，承接西亚北非国执行金额21.3亿元人民币，增长16.2%。

二、“一带一路”建设中存在的法律风险

我国积极加强与沿线国家沟通交流和经贸合作，取得了丰硕的成果。但是，“一带一路”战略是一项长期、复杂而庞大的系统工程，其推进实施中面临着诸多风险和挑战，国内外矛盾升级冲突不断，沿“带”沿“路”环境存在层层法律风险，须引起高度重视。

（一）“一带一路”的对外投资法律风险

国有资产监督管理委员会发布的《“一带一路”中国企业路线图》载明，90多家央企已在“一带一路”沿线国家设立分支机构。目前，有些国家对外国投资特别是外国国有企业设立专门的审查制度，受政治倾向影响，在法律上会作出对中国及其企业歧视的规定。如澳大利亚利用所谓“竞争中性原则”，加强对外国投资审查，阻断或妨碍外国企业包括中国企业和产品的进入。很多国家和地区如哈萨克斯坦、图库曼斯坦、伊拉克、黎巴嫩等甚至都不是WTO成员，它们的法律、政策根本不受WTO约束。一些国家通过颁布法律对境外投资者的跨国并购设置特别条件和程序予以严格限制，导致我国企业的海外投资风险增加。例如，哈萨克斯坦《建筑法》明文规定，外国投资者可以合资企业形式进入，但外资在建筑合资企业中持股比重不得超过49%。然而，如果一个l00%外资控股的哈萨克斯坦本土企业参与合资，则外资持股比重可以超过49%，如此对内对外双重标准，明显不公。

（二）“一带一路”的税收叠加法律风险

“一带一路”沿线很多国家发展相对落后，税收制度不完善，缺乏国际税收执法经验，税法环境不好，自由裁量权滥用，人才短缺。调研显示，中国企业走出去面临的问题大多集中在税收方面，主要税收风险包括：重复征税、税收抵免、歧视待遇以及在转让定价和反避税问题上被指控等。这两年，我国企业积极响应政府号召，大幅增加到“一带一路”沿线投资的规模和速度，然而，由于对外国政府税收法规、国际税收协定条款和申报抵免等缺乏了解，这些走出去的企业屡屡受挫。德勤会计事务所日前发布《借力“一带一路”国企国际化迈进新时代》白皮书，其中对我国央企高层问卷调查显示：69%的企业没有完整的税务风险管理制度和专门税务岗位，与大型国际公司相比差距较大；67%的企业从未在海外投资中，聘请税务顾问对项目所在国的税收环境、征管体系、税务风险进行全面评估，该调查结果令人咋舌。

（三）“一带一路”的知识产权侵权风险

在知识经济时代，知识就是财富，企业走向海外，知识产权的侵权和保护问题必须加以关注。对于这个问题我们应当辩证分析。第一，我国企业有可能侵犯沿线发达国家的知识产权。如马云开创的阿里巴巴和淘宝，是为广大消费者提供巨大便利的购物天堂，但却也成为了大量粗制滥造假冒伪劣产品的避难所，助长了不正之风，深受发达国家国际知名公司的诟病和排挤。发达国家对于知识产权保护相当重视，一旦侵权，侵权者不仅要承担权利人的实际损失，还要对被侵权者进行巨额惩罚性赔偿。我国企业“一带一路”建设中遇到的知识产权风险主要表现为商标、专利以及版权等侵权现象严重。第二，我国企业的知识产权可能遭受沿线国家侵犯。在拓展“一带一路”沿线国家贸易中，我国也常常是知识产权侵权的受害者。以商标为例，尽管海外商标注册数量逐年上升，但总体而言，企业对自身品牌的保护力度和意识还不够，有关海外商标案件的新闻不绝于耳。中国企业在海外投资，每年因数以百计的商标遭国外企业抢注而丧失经营权，致使真正的权利人反而不能在当地使用商标、销售产品，直接被拦截在对方国门之外，造成每年至少10亿元无形资产流失。国内有15%的知名品牌在国外被恶意抢注，“飞鸽”自行车被印尼抢注，中华老字号“王致和”、“狗不理”、“同仁堂”被在德国注册，联想因Legend在很多国家被注册只能改用“Lenovo”。我国企业无论是通过法律维权索回商标权还是迫不得已另起炉灶改名，都使得其成本增加、代价惨重。

（四）“一带一路”的涉外法律适用风险

我国《涉外法律关系适用法》规定，涉外民事关系适用的外国法律，由法院、仲裁机构或者行政机关查明，当事人选择适用外国法律的，应提供该国法律。但是现在我国许多企业存在着这方面困扰。例如，如果中国企业在中国法院起诉新加坡一公司，为了保障当事人的权益，中国法院本应尽可能依法行使管辖权，但有时候。法院为了避免出现新的矛盾，有可能不行使管辖权或者即便选择管辖，而根据新加坡法律，它的法院也有管辖权，如果由其管辖有可能不利于保障中国企业的合法权益或者造成法律适用的冲突与矛盾。不仅如此，除了法院审判管辖，在选择仲裁裁决的结果适用上，由于许多沿线国家既不是WTO成员，也非《纽约公约》缔约国，在与这些国家的经济纠纷国际仲裁中，即使裁决中方获胜，在实践中却极有可能因为得不到东道国法院对这些裁决的承认和监督执行，一拖再拖，最终使得仲裁结果成为一纸空文。问题的症结在于并不是所有的国家都在同一层面相互开放，适用涉外法律的风险处处存在，我们一定要适时、有效地解决国际贸易争端，以维护自身正当利益。

三、“一带一路”建设中法律风险的防范对策

在“一带一路”建设中，随着我国诸多企业走出国门拓展市场，相关部门应全面评估防范“沿带沿路”资源配置过程中的法律风险，构建一体化法律安全体系，防止和减少干扰，公正、及时地解决国际争端。

（一）改善投资法律环境，确保将风险降至最低

1.不断完善双、多边投资协定，重构国际经贸规则。我国政府持续不断地通过高层引领、签署合作框架、推动项目施工、完善政策措施、发挥平台作用等方式，加强与沿线国家的沟通磋商和务实合作，目前已与大部分国家签订了双多边投资、避免双重征税以及其他投资促进和保障协定。“一带一路”建设过程中，应利用现有规则对各方面事项进行规定，明晰各方权利义务。相关方也可就未达成事项协商谈判，以双边或多边条约的形式将成果固定，为日后争端有效解决奠定基础。“一带一路”法律问题的难点在于它不仅仅要对东道国本土法制充分认识，更深层次在于所有沿线国家对国际协定能否齐心遵守和执行。笔者认为，在原有双、多边和自贸协定的基础上，应加快构建面向亚欧的自贸区网络，促进双、多边FTA或BIT协定谈判，落实推动直接投资政策，建立自由、平等、公平、公正的全球开放性多边贸易和投资体系，重构全球经济新格局，为中国企业顺利投资“一带一路”创造条件。

2.政府为资金融通提供法律服务。政府应加强引导，鼓励律师积极为亚洲基础设施投资银行、金砖国家开发银行、丝路基金等金融机构的筹建、运营以及深化多边金融合作提供专业化的法律服务，切实防范融资风险；为沿线国家在中国境内发行债券以及中国在境外发行债券出具法律意见书；拓展律师从事保险机构出口信用保险、境外投资保险等新型保险业务，代理涉外保险理赔、索赔，维护当事人合法权益；尽快建立全球政治风险保险和再保险平台，倡议成员国和非成员国共同参与风险分担和收益共享。此外，还要未雨绸缪，做好具体项目的商业、财务、法律等常规风险之外的国别风险和地缘政治风险战略性评估。这种战略性评估至少包括政治风险、环境风险、社会风险以及冲突风险评估等，以确保将风险降到最低。

（二）推进国际税制合作，完善国内税法

1.注重顶层规划设计，长远统筹“一带一路”建设。税收法治切忌杂乱无章，须高瞻远瞩，系统规划。在国外，推动沿线国家建立与完善区域税收法治环境。建构“一带一路”区域税收法治，可考虑借鉴欧盟做法，先在避免双重征税、反避税等领域形成专项性区域协定，如税务协助、情报交换、保密措施、转让定价、受控外国公司、预约定价安排、数字经济等，然后逐渐发展到综合性的税收区域协定。在国内，应构建税收扶持体系，包括恰当的税收管理与服务提供。同时，要启动国别信息中心工作，加强对各国税收信息的收集、分析和研究，精心制定分国别的税收指南，供相关企业参考。

2.加大国际税收协定签署和实施力度。我国企业在走出去的过程中，有些未能充分利用当地资源和协定进行有效的税收筹划，不懂得依托经贸合作区或自贸区获取优惠待遇，这就大大增加了其隐性成本。国际税收协定的作用主要就是协调处理跨境税收，帮助企业降低在东道国的税收风险，避免双重征税，提高确定性，解决境外涉税纠纷。在协定中应增加税收饶让条款，对于企业从东道国享受的所得税优惠，视同已纳税准许税收抵免。目前，我国已签署经济合约的“一带一路”沿线国家，占比约8成。国际税收协定的税率一般低于东道国，如俄罗斯国内法对利息、特许权使用费的标准预提所得税税率为20%左右，而根据中俄两国签署的最新协定，利息、特许权使用费的预提税率仅为0和6%，这就大大降低了企业税收成本，增强了国际竞争力。

3.调整修改现行国内税法。目前，单单有关“境外所得税收抵免”的法规就包括《关于企业境外所得税收抵免的通知》《关于高新技术企业税收抵免问题的通知》《企业境外所得税收抵免的指南》等，碎片分散，文件衔接度不高。笔者认为，国家财政部、税务总局可以整合出台统一的实施细则，加大税收优惠，提高企业境外所得税的实际抵免额；完善间接抵免法，把20%以上持股比例降低至10%，准确划分境外银行取得利息的性质，对确属于境外银行及境内总行的免予扣缴。

（三）牢固树立知识产权保护意识，加强品牌建设，专利先行

1.政府要充分发挥保护知识产权的职能。政府应强化知识产权人才培养和储备，提供更多资源，对到海外申请商标和专利数量众多的企业提供资金奖励，减轻企业成本，激励企业不断进步；引导行业组织、协会成立，发挥他们的自我服务、自我管理和自我教育功能；倡导与“一带一路”沿线国家签署国际知识产权合作公约，相互承认成员国企业的知识产权，实行驰名商标特殊保护，彼此协助遭抢注的企业方便快捷维权，对于恶意抢注他人商标的企业行为严惩不贷。此外，我们可以学习、借鉴美国经验，构建商标局和专利局的一体化建设体系。

2.企业要注重创新保护模式。对企业而言，它们既要培养自身知识产权保护的海外思维，也应考虑创新保护模式。在“中国制造”全球第一的今天，国际知名的中国品牌和先进专利技术却寥寥可数，不得不说是一大憾事。企业在致力于打造属于自己的民族品牌和专利技术的同时，也可以开展收购、重组和有偿许可经营，在节约时间成本的同时获得合理的经济回报。如华为公司，堪称我国众多出口企业的成功典范。2016年3月16日，世界知识产权组织对外发布的公报显示：2015年，华为公司以3 898项专利技术申请量打败全球所有其他公司，连续两次蝉联专利技术条约榜首，美国高通和中国中兴分别以2 442项和2 155项位列其后，着实令国人惊叹。华为公司很早就顺利地打入国际市场，研究制定了知识产权全球化战略，其中最核心的是在目标市场专利申请上布局，做到“产品出口，专利先行”。

（四）加强与沿线各国司法工作规划协调

1.加强司法协助和配合，减少冲突。每个国家的法律规范都不一样，高效、公正和透明的司法制度是“一带一路”建设的坚强后盾。随着基础设施、能源、通信的合作，贸易、投资、知识产权、金融领域的互动，教育、文化、旅游、医疗、科技的交流等扩大，以及双、多边区域贸易的兴起，司法机关面临更多新型法律争议，适用方式方法必须与时俱进。要积极回应相关国家的司法关注和协助请求，大力加强涉外民事、海商和刑事等仲裁、司法审判和自贸区案件配合，打击跨国犯罪、毒品和恐怖主义，创造安全稳定的法治环境；全面贯彻法律面前人人平等原则，中外当事人一视同仁，维护正当竞争、诚实守信、和谐共赢。当管辖权冲突时，要遵守法律和缔结条约规定，主动地恰当地行使管辖权，既坚定维护我国司法主权，又使得参与者寻求司法救济途径畅通。要与国外、国际法院和仲裁机构互通有无，全面提升涉外审判工作水平。

2.加快制定国际司法合作协议，建立司法部长会议机制。要主动开展与沿线各国司法国际交流，夯实“一带一路”建设的法治基础，加快制订双边和区域性的司法合作协议，与各国国内法律实现良性对接。在法律适用方面，“一带一路”涉及的争议大多比较复杂，立法空白暴露更多。处理案件适用的法律应区分不同情况，以决定适用的国际条约、本国法、外国法乃至国际商事习惯、一般法律原则等，特别要重视外国法的查明及适用。为避免沿线诸国各自为政，最理想的办法就是建立一个统一的大家公认的争端解决机构，形成成员国司法部长会议机制，公开票选最高司法长官，且成员国轮流担任，充分发挥各国司法机关的能动作用，合理恰当地解释国际条约，以保障审判、裁决结果的真正执行。加强区域内国家间在监狱、社区矫正、律师、公证、法律援助、调解、司法考试、司法鉴定等方面的业务交流，增进了解，凝聚共识。

综上所述，“一带一路”是一种经济合作倡议，它开放包容，不限国别不搞封闭，欢迎有意愿、积极友好的国家投身其中，成为“一带一路”的支持者、建设者和受益者。“一带一路”是一个伟大的战略构想，沿线众多国家法律体系不同，既有大陆法系也有英美法系，风格迥异，出现争端时国家之间的处理方式截然不同；沿线大多又属于新兴经济体和发展中国家，法律制度不完善，执法随意性和变化较大，因而会带来一系列法律风险。作为引领这列战车前进的火车头，我国要注重提升自身综合实力，完善相关法律机制，协调好与沿线国家的合作关系，尽可能带动相关国家热忱投入到这个新的国际大家庭中来，创建“一带一路”战略的美好未来。

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责任编辑李雯

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1009-1203（2016）04-0084-05

2016-06-10

张若思（1981-），女，湖北荆门人，福建外经贸学院经济贸易系讲师，研究方向为经济法、知识产权法。