检察机关狱侦耳目使用规制问题研究

●何德辉/文

检察机关狱侦耳目使用规制问题研究

●何德辉*/文

狱侦耳目是区别于特情、线人的一支重要秘密侦查力量。基于职务犯罪的特殊性和司法现状，在职务犯罪侦查中运用狱侦耳目具有合理性与必要性，但要注意规制狱侦耳目的使用问题。对此，可以从公开性问题、管理原则、使用原则、使用方法四个方面入手，落实谦抑性让其有限度合理使用，推行镜头监督让其在阳光下运行，去除功利化让其回归制度本质。

狱侦耳目职务犯罪秘密侦查程序法定

狱侦耳目是办理刑事案件的重要方式之一。本文以狱侦耳目在职务犯罪侦查中的现实需求为基础，从实然操作的层面，提出狱侦耳目规制使用的建议，以期对检察机关提高侦查能力并防范冤错案件的发生有所裨益。

一、狱侦耳目的界定

耳目原意是指替人刺探消息的人。在我国长期的司法实践中，“耳目”、“特情”、“线人”常被混用，学界也很少研究这三者之间的区别。但事实上，“耳目”与“特情”、“线人”有重大区别。第一，“耳目”不同于“特情”。刑事特情是由刑事侦查部门领导指挥的，用于搜集犯罪活动情报、进行专案侦查、发现和控制犯罪活动的一支秘密力量。［1］特情不是侦查人员，但其实施的却是一种侦查行为。与特情不同，耳目是一种辅助侦查力量，协助完成侦查工作。第二，“耳目”不同于“线人”。线人，亦称线民，是指协助警察探取社会情报和获取破案线索之民众，其基本职责就是为警察通风报信、检举犯罪行为、提供情报资料。［2］线人是侦查机关管理下的普通民众，任何公民，无论什么年龄、阶层，都可成为线人。耳目仅限于在押罪犯，而且在选任方面还有严格条件限制。因此，狱侦耳目是指侦查机关为侦破案件，从在押罪犯中选择的用于收集犯罪信息、掌握对象动态、协助收集证据的一批隐蔽身份的辅助人员。

二、检察机关运用狱侦耳目的正当性

（一）检察机关运用狱侦耳目的合法性

有观点认为刑诉法并没有赋予检察机关秘密侦查权。其理由是：《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”根据现有立法技术，凡是没有明确人民检察院可以使用，或者没有明确表述为“侦查人员”、“侦查机关”的侦查行为，检察机关在办理自侦案件过程中均不得适用。上述观点有失偏颇。从法理角度讲，检察机关职务犯罪侦查权是基本法律赋予的，与公安机关的侦查权处于同一层级。从法体系解释角度讲，《刑事诉讼法》第162条的规定意味着检察机关可以享有“侦查”一章所规定的包括秘密侦查权在内的所有侦查权，否则监狱狱侦部门、军队保卫部门也都将丧失秘密侦查权。从法律逻辑讲，刑诉法将秘密侦查的审批权赋予公安机关，并没有否定检察机关对秘密侦查的实施权。因此，检察机关运用狱侦耳目的法理正当性是不容置疑的。

（二）检察机关运用狱侦耳目的必要性

职务犯罪属于智能型、隐秘型犯罪，这决定了职务犯罪侦查手段应该有别于普通犯罪的侦查手段。在国外，狱侦耳目已被证明为职务犯罪侦查中行之有效的侦查方式之一。在美国，从20世纪70年代开始，耳目侦查就开始被运用于行贿、受贿等职务犯罪侦查领域。侦查人员经常利用特情、耳目等收集破案线索和证据，派遣特情、耳目进行秘密侦查等，并取得了丰硕的成果，随即为欧美各国所效仿。［3］联合国《反腐败公约》对此予以认可，在反腐败洗钱犯罪、赃款赃物的跨国追缴方面，耳目侦查可以突破诉讼程序的限制，最大限度地发挥狱侦耳目“全天候”、“背靠背”的侦查能力。同时，作为一种非常规侦查措施，狱侦耳目能够主动获取犯罪情报，提供破案线索，协助侦查机关收集固定证据，使侦查活动效率更高、成本更低，其不可或缺性在无被害人犯罪、隐形犯罪等案件中体现得淋漓尽致。

（三）检察机关运用狱侦耳目的可行性

职务犯罪侦查面临的困境很多，但无外乎案源少、侦破难、取证难三个方面。实践证明，狱侦耳目的运用有助于上述难题的解决。首先，耳目侦查是扩大线索来源的有效途径，可以缓解“案源少”的困境。当前，职务犯罪举报线索总体呈下降趋势，职务犯罪案源匮乏。狱侦耳目无疑是情报、线索来源的有效保证。通过选择运用狱侦耳目进行有效贴靠，可以利用贴靠对象被羁押后心理落差大、患得患失等心态，以及“想立功”、“想出去”的迫切愿望，成功获取有效的职务犯罪线索。其次，耳目侦查是一种由证到供的侦查模式，可以缓解“侦破难”的困境。耳目侦查工作是在秘密、隐蔽的情况下进行的，在侦查成功的情况下，已然获悉指控犯罪的有力线索和情报，再通过侦查机关的收集固定，指控犯罪的证据自然成形，不仅使职务犯罪侦查摆脱了对口供的依赖，而且大大降低了形成错案的可能性。再次，耳目侦查可以获取常规侦查方法难以获取的证据，缓解“取证难”的困境。通过狱侦耳目，抓准犯罪嫌疑人翻供心理，及时对症下药，打消思想顾虑，瓦解心理防线，可以有效降低犯罪嫌疑人的翻供概率，稳定口供证据，节约侦查成本。

三、检察机关运用狱侦耳目的规制建议

（一）狱侦耳目运用的公开性

秘密性，又可理解为隐蔽性，是秘密侦查措施与传统侦查手段最根本、最本质的区别。基于这一传统认识，实践中秘密侦查基本上处于“能做不能说”的状态。然而，秘密侦查之秘密性主要体现为侦查主体身份的隐蔽性，强调的是在侦查对象不知情的情况下隐蔽实施。只要不侵害上述本质，秘密侦查的公开性就不应成为“问题”。但实践中，侦查机关热衷于把狱侦耳目当作打击犯罪的“制胜法宝”，对耳目侦查“秘而不宣”，对法律依据“藏而不露”，对规制使用“避而不谈”。这种做法不仅与现代法治精神背道而驰，也是导致狱侦耳目被滥用并引发冤案的主要原因。

作为一种传统的秘密侦查手段，狱侦耳目在司法实践中的运用已经是公开的“秘密”。对一个成文法国家的法秩序来说，在法律沉默而现实又需要秘密侦查手段时，必然导致侦查机关自行突破法律框架打击犯罪的后果，这无疑是非常危险的。［4］作为一种极易侵犯公民合法权益的非常规侦查措施，公民有权知晓其法律依据、基本程序、规制机制等，并因为它的合法性、必要性而适度容忍。当然，公开是有限度的公开，绝对的侦查公开是不现实的，而绝对的侦查封闭也不可行。因此，在坚持狱侦耳目应当公开的基础上，应保持适度的秘密性。首先，侦查秘密不能公开。国外立法大都坚持侦查秘密原则，把侦查公开作为例外。其次，妨碍侦查的不能公开。公开是为了监督，为了更有效地实现制度价值。因此，有碍制度实施的公开是不可行的，不以办案为限的公开是无必要的。

（二）狱侦耳目的使用原则

第一，谦抑性原则。在侦查措施的选择上谦抑性精神同样具有重大价值。一方面，侦查措施应当与侦查目的相适应。检察机关运用狱侦耳目应当限定在刑诉法规定的“重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”之内。另一方面，侦查措施应当与侦查职能相适应。总体上看，狱侦耳目对职务犯罪侦查利大于弊，但并不意味着狱侦耳目可以作为职务犯罪侦查的“利器”，它的使用必须受到规制以防止恣意滥用。作为普通侦查措施的补充和例外，狱侦耳目只有在用尽普通侦查措施不能达到预期效果或收效甚微时才能使用。同时应当慎重考量狱侦耳目在突破案件、获取口供方面的有效性，在认为可能有效的前提下才能使用。

第二，程序法定原则。程序法定是保障狱侦耳目不被滥用的保证，同时也是侦查结果——证据的效力来源。按照刑诉法的规定，狱侦耳目的使用必须经过申请和审批两个程序。为防止使用的随意性，申请时还必须出具“在必要的时候”的合理依据，即已有相当合理的理由和证据来证明侦查对象具有重大职务犯罪嫌疑。根据刑诉法的规定，狱侦耳目的使用由“公安机关负责人”审批，但这一规定有失妥当。一是检察机关作为具有准司法属性的法律监督机关对狱侦耳目进行审批是监督的应有之义，而公安机关作为行政机关反过来审批检察机关的申请，难以得到理论支撑；二是公安机关对职务犯罪侦查“必要的时候”的审核并不具有专业性。“检察官相对有经验，能比较准确地把握‘火候'，不至于贻误战机，也不会让侦查官员过于激情，而如果让法官来行使审查、批准和监督权，又未免有外行领导内行之嫌。”［5］因此，在现行体制下，职务犯罪侦查狱侦耳目的审批权应当归属于检察院侦查监督部门。

第三，规制使用原则。狱侦耳目的危险性决定了其适用必须受到严格规制。然而由于制度设计的落后，我国狱侦耳目的使用存在较大的不规范性。检察机关作为法律监督机关，应当对狱侦耳目的使用进行规制。规制的重点是侦查行为合法性的审查以及滥用行为的程序性制裁。具体表现为：一是追究侦查人员的法律责任，从切身不利后果上倒逼侦查行为的合法性；二是将滥用狱侦耳目所获取的证据作为非法证据予以排除，切断滥用狱侦耳目的动因；三是限定狱侦耳目作为证人的资格，即明确狱侦耳目不得以证人作证的方式对犯罪嫌疑人供述内容或犯罪事实加以证明。即使是证明证据收集合法性的狱侦耳目所作证言，其证明力也要审慎判断。

第四，全程监控原则。阳光是最好的防腐剂，在镜头面前，一切野蛮行为将无藏身之地。在运用狱侦耳目的过程中，同步录音录像制度可以发挥重要作用。特别是在任务布置、耳目贴靠等阶段，可以运用同步录音录像进行全程监督。一是24小时无间断全方位的监控录像。在看守所等羁押场所内安装24小时工作的监控录像设备，全程监控狱侦耳目工作、生活。考虑到同监犯隐私权的保护，可以只录像不录音。二是给狱侦耳目布置任务的过程必须录音录像。就冤假错案发生而言，刑讯逼供固然可恶，但是，指供诱供更多时候才是真正“元凶”。在职务犯罪侦查中，有的侦查对象由于腐败事实多，急需知晓侦查机关掌握的事实，好按图索骥“如实”交代，而有的侦查人员急于破案，希望通过狱侦耳目指供诱供获取相应证据。如果不能严加控制，狱侦耳目的使用必然会损害法治权威和公众利益。因此，对于可能泄露案情的耳目任务布置必须全程录音录像，以从源头上遏制和监督狱侦耳目的滥用。

（三）狱侦耳目的使用方法

第一，狱侦耳目的选建。按照《狱内侦查工作规定》，狱侦耳目的选建，“能力素质”是基础，“为我所用”是关键。然而，从该制度的执行情况看来，“认罪服法”应该成为前提，“去功利化”应该成为核心。虽然有学者认为对于动机可以宽泛把握，即使是出于立功减刑的功利目的也在所不问。笔者认为，对狱侦耳目的动机应当慎重甄别。“诚实可靠”是衡量狱侦耳目是否具备主观向心条件和客观守则条件的首要原则。狱侦耳目的首要品质就是富有正义感，能严格执行命令、指示，对法律、职业保持忠诚。

第二，具体使用方法。狱侦耳目的使用不可能有一成不变的模式，通常因人因案而异。但主要有以下步骤：一是身份的设定。耳目侦查是一种隐蔽身份侦查，身份的设定直接关系后续工作开展。根据耳目自身的基础条件，可以设置不同类型的身份，但目的只有一个，即获得侦查对象的身份认同。二是环境的创造。在职务犯罪侦查中，绝大多数侦查对象没有被羁押的经历，加上原先的特殊身份和地位，侦查对象的心理落差和不适应感是巨大的，此时安排特殊环境，可以有效提高贴靠成功率。三是任务的布置。狱侦耳目必须在侦查机关明确授权下开展工作。在布置任务过程中，既要注重是否传达了明确、可行的指令，又必须坚持“告知必要情况”的原则，以实现目的为限，尽可能地减少对耳目的信息告知，更不能逾越指供诱供的底线。四是信息的转化。狱侦耳目可以较为轻易地获得侦查对象的思想顾虑、身体状况、情绪波动等有用信息，侦查机关要仔细分析研判、调查核实，及时转变侦查谋略和审讯方案，直至运用假象传递、观念植入等更为高级的耳目侦查策略。

注释：

［1］张月亭：《刑事侦查学教程》，群众出版社1998版，第191、194页。

［2］参见谢佑平、邓立军：《台湾地区的“线民”制度》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011年第5期。

［3］梁国庆：《国际反贪污贿洛理论与司法实践》，人民法院出版社2000年版，第632页。

［4］俞波涛：《秘密侦查问题研究》，中国检察出版社2008年版，第207页。

［5］参见陈瑞华：《论证据相互印证规则》，载《法商研究》2012年第1期。

*浙江省金华市人民检察院［321017］