关于我国殡葬立法价值取向的思考

喻建中

关于我国殡葬立法价值取向的思考

喻建中

殡葬经历了由原始习俗到法律调整的漫长过程，就中华民族而言，因其特有的文化基因，被费尔巴哈称为“最为死者操心的民族”，基本奉行厚葬。新中国成立后，从国家领导人倡导火葬到国务院《殡葬管理条例》的实施，殡葬立法主要以节约土地、推行火葬、移风易俗为核心。当下《殡葬管理条例》即将修订，本文拟从法的价值取向视角就如何完善殡葬立法进行探讨。

一、法的基本价值及其对殡葬立法价值取向的要求

立法的首要问题是价值取向的选择，即国家通过立法，向公民表达、传递、推行能够被认同和接受的一定价值原则和价值追求。法的价值，实际上是法所蕴涵的目的和使命，也就是从终极意义上，法对人类、对立法者所能满足其需要的那些东西。尽管法的价值还存在一些争论，但比较一致的看法是，法的最高价值是保障人权与人的全面发展，法的基本价值为自由、平等、秩序、效率和正义等。这些价值，是所有立法的出发点和终极目标，也应当是殡葬立法的基本价值追求。

（一）尊重人权——殡葬立法要尊重尸体。人权即人的基本权利，是在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。人的基本权利，一般来说始于出生终于死亡，但现代法治已将人的民事权利延伸至出生前及死亡后。如我国《继承法》第28条规定“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”，即是对人出生前权利的保护；《刑法》第302条规定“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”即是对尸体的保护、尊重。因为尸体是身体的延续利益，对尸体进行保护实质上是人身权的延伸保护。因此，在殡葬立法中，应当秉持尊重人权包括对人死后的尊重的价值取向，将尊重尸体作为殡葬立法最基本的价值取向之一。

（二）保障自由——殡葬立法要赋予公民在殡葬活动中更广泛的自由。自由体现了人性最深刻的需要，自由是法律最本质的价值。法律所追求的就是在现有的条件下，人们获得最大限度的自由。马克思说：“法典就是人民自由的圣经”。洛克认为：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”博登海默强调：“在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。”我国法学家郭道晖先生指出：“没有自由权（特别是人身自由和思想言论自由），就只会是像动物般、奴隶般的生存。”基于对自由的追求，在殡葬方式的选择上，欧美各国立法均采取民众自由选择土葬、火葬或者其他方式的立法模式。人们虽然没有选择生的方式的自由，但可有选择死后丧葬方式的自由；后人虽然没有选择先人的自由，但可有选择安葬先人方式的自由。因此，殡葬立法应当将赋予公民更广泛的自由作为价值取向。

（三）维护秩序——殡葬立法要维护符合社会需要的殡葬秩序。秩序指在社会中存在的某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。在文明社会中，法律是秩序得以建立和维护的最重要手段，也是预防脱序、制止无序的首要的、经常起作用的手段。殡葬立法中秩序的建立，就是要在保障公民自由选择丧葬方式的基础上，规范好公民的丧葬行为，建立起符合社会实际的丧葬秩序，实现整个社会的一致性、连续性和确定性的状态。在维护社会的一致性方面，殡葬立法应当尊重历史上长期形成的丧葬习俗；在维护社会的连续性方面，殡葬立法应当充分考虑人与自然的可持续发展，尽量节约殡葬土地；在维护社会的确定性方面，无论是土葬还是火葬或者其他殡葬方式，都要制定明确具体的规范和标准，通过规范，最大限度化解土葬、火葬或者其他殡葬方式中可能出现的问题。

（四）促进平等——殡葬立法要促进人人死而平等。平等与自由本就是一对挛生兄弟。据统计，在世界上142个国家的成文宪法中，有117部规定了“法律面前人人平等”或人的平等权利，占82.4%。平等权就是社会成员在社会生活中享有的地位平等的权利，是现代宪法赋予公民的一项基本权利。就法的价值而言，平等就是最大的正义。平等权不但存在于生时，也应该延伸至死后。生的平等任重而道远，死的平等应该容易得多。因此，在我国的殡葬立法中，让死者享受到最后一次平等，也应当成为殡葬立法追求的价值目标。

二、现行殡葬立法的价值偏差及其启示

《殡葬管理条例》实施以来，中国的殡葬事业获得长足发展的同时，也暴露出一些问题。其中，《殡葬管理条例》在其立法价值取向上存在一定偏差。

（一）单一火化制度忽视了公民对丧葬方式的选择自由，且与传统习俗冲突。《殡葬管理条例》第4条是《殡葬管理条例》的核心内容。按照规定，在人为划定土葬区和火葬区后，火葬区的人员就丧失了对土葬、火葬等殡葬方式的自由选择，而必须进行火葬；只有土葬区的人员存在选择丧葬方式的自由。而在几千年的传统习俗中，“土葬”已经构成我国的一项“自生自发的秩序”。但《殡葬管理条例》在强制火化的法律制度与土葬的习俗秩序的矛盾面前，只是简单的以“移风易俗”作为强制推行火葬的理由，导致现实中逃避火化的现象层出不穷。这启示我们，在殡葬立法时应尽可能地尊重土葬等历史习俗形成的秩序，将一些有益或者并无明显不利因素的社会习惯、习俗或惯例吸收为法律制度的内容，努力避免法律制度与传统习俗的过分冲突，达到法律与习俗的和谐。

（二）强制执行制度忽视了对人权的尊重，且与传统道德相冲突。《殡葬管理条例》第20条规定“应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。”按照这个规定和行政强制法的规定，如果属于应当火化而没有火化的，尸体即使已经葬入土中，应当由民政部门责令亲属起棺火化或者由法院强制起棺火化；如果应当葬入指定位置而没有葬入指定位置的，应当由民政部门责令亲属起棺葬入指定位置或者由法院强制起棺葬入指定位置。该条规定在实践中经常遇到巨大阻力，甚至成为群体性事件的根源。究其原因，是该条规定在立法价值取向上出现了偏差。第一，忽视了对人权的尊重。尊重人权，也包括对遗体的尊重。对遗体的尊重，最主要的是让每个人的遗体体面地回归自然，并免受他人的“折腾”。第二，忽视了“入土为安”的传统理念。中国人有着根深蒂固的“盖棺定论”和“入土为安”理念，而起棺火化或者移葬无疑是对遗体的新的“定论”，无疑是对安息的破坏，也就受到世人的诟病。第三，忽视了“孝道”的传统道德。儒家思想是统治中国几千年的主流思想，“孝道”一直是中国殡葬道德的核心内容，殡葬也一直成为“孝道”的集中表现形式之一。而将遗体挖出来强制火化或者移葬的行为，则被视为对先人的最不孝，也是不符合礼仪的行为，从而遭到人民群众的抵制。

（三）经营性公墓制度忽视了对平等的促进，且与文明节俭的丧事秩序冲突。《殡葬管理条例》及《公墓管理办法》将公墓分为经营性公墓和公益性公墓。经营性公墓在实践中被经营者分为不同的等级，对应不同的价格。钱多，可以购买面积大、位置好、“风水”好的墓地；钱少，只能购买面积小、位置和“风水”较差的墓地。同时，即使火化，也没禁止购买公墓。这实际上确认了“人人死而不平等”的理念，或者说是“人人死而金钱面前平等”的理念。这种理念，一方面，是封建等级理念的延续，与“人人生而平等”以及由此派生的“人人死而平等”的现代法治理念及价值取向相冲突。另一方面，导致了厚葬风气的蔓延。经营性公墓制度，再加上传统“孝道”的推波助澜，引起社会上对面积大、位置好、“风水”好的公墓的追逐，公墓异化为子女孝顺与否的一个标准，导致经营性公墓供不应求，价格畸涨。与之相应，骨灰盒价格虚高，殡葬仪式繁杂等等厚葬风气快速复苏与蔓延，导致殡葬活动的失序。只要制度提供任何一丝不平等的机会，我国绵延几千年的封建社会的不平等理念，加之“孝道”在殡葬中的特殊地位，都将推动我国厚葬的发展，制约文明节俭办丧秩序的形成。《殡葬管理条例》如要革除丧葬陋俗，真正建立文明节俭办丧的丧葬新秩序，就应当取消经营性公墓制度，并最大限度地保障丧葬上的平等。

（四）忽视了对火葬、土葬等殡葬活动的具体规范，没有建立统一规范的殡葬秩序。《殡葬管理条例》只有24条，对殡葬设施管理、遗体处理和丧事活动管理、殡葬设备和殡葬用品管理等进行了原则性的规定，而没有对火葬、土葬等丧葬方式分别进行详细具体的规范。无论是火葬、土葬还是其他丧葬活动，在标准、价格、程序等方面缺乏具体操作性。由于丧葬立法缺乏对于丧葬方式的操作性、具体性的规范，导致我国丧葬中的失序现象比较严重。殡葬立法如要实现立法目的，建立统一规范的丧葬秩序，应当将以强制火化为主要内容转变为规范各种丧葬方式为主要内容；同时，要改变当前抽象性、导向性的立法，对土葬、火葬和骨灰存放、树葬、花葬、草坪葬及遗体捐献等殡葬活动分别进行详细具体的规范，对殡仪服务行为进行详细具体的规范，对殡葬管理行为进行详细具体的规范。

（五）忽视了多种立法价值之间的协调，没有实现价值的最大化。立法的过程就是各种价值博弈、权衡与选择的过程。如何解决各种价值的相互冲突？根据法律价值位阶原则，虽然秩序与自由都是立法的价值取向，但两者并非处于同等地位。自由代表了人最本质的人性需要，它是法的价值的顶端。秩序价值与自由价值相比，前者是后者的前提和基础，后者则是前者的目的和发展。人们进行立法，形成某种秩序，最终是为了保证人们自由权利的实现。在殡葬立法的价值追求中，既存在扩大公民丧葬方式选择自由的价值追求，又存在建立以节约殡葬用地、革除丧葬陋俗为主要内容的新的丧葬秩序的价值追求。当扩大公民丧葬方式选择自由的价值追求与建立新的丧葬秩序的价值追求发生冲突时，应当通过制度规范协调化解这两者的价值冲突，并按照法律价值位阶原则尽力保障扩大公民丧葬方式选择自由。实际上，土葬和火葬两种丧葬方式，各有优点，各有缺点，通过立法的规范，都可以扬长避短，实现立法价值的最大化。如对于土葬，通过深埋、不留坟头、强制绿化等措施，一样可以避免占用土地，既保障人们丧葬方式选择的自由，又尊重人们长期形成的习俗，并保障社会可持续发展的秩序。但《殡葬管理条例》是以强制性制度变迁推动以火化为主要内容的殡葬改革，没有最大限度地保障公民丧葬方式选择自由的价值追求。

三、关于殡葬立法价值回归的建议

完善的殡葬制度对于每个人都意义重大，也应当是国家良法善治的重要内容。我国的殡葬制度，在政策上，对于党员干部可继续按照《关于党员干部带头推动殡葬改革的意见》发挥好广大党员干部带头推动殡葬改革的示范作用；在法律上，对于广大公民群众，建议回归于对法的价值的追求，最大限度地实现赋予公民更多殡葬自由与节约土地、移风易俗等目的的平衡，使丧葬活动走上规范、秩序之路。

（一）满足人生最后一个心愿，赋予公民更多选择丧葬方式的自由。赋予公民在殡葬活动中更广泛的自由是殡葬立法的最高价值追求。欧美等发达国家立法在土葬还是火葬的选择上，均采取尊重死者或者家人意愿的原则，国家不加干涉。英国从19世纪70年代起就倡导火化，并提倡不留骨灰，并将火葬场设在公墓内，但人们可自行选择实行土葬或火葬；美国已经开始通过发射“天葬卫星”实行“太空葬”，但土葬还是主要的葬式；信奉天主教的法国过去一直盛行土葬，近百年来也开始实行火葬，但火葬率仍然很低；意大利也盛行土葬，火葬率很低。这些国家并没有因为土葬而带来严重的环境资源问题，也没有助长迷信与奢靡之风，值得借鉴。同时，民族文化是历经千百年的演变和传承而流传下来的一些习俗或传统，是一个民族文化个性的体现，我国“入土为安”是自古就有的传统，短时间内很难强制性地破除和改变。因此，我国殡葬立法应当坚持“尊重人权”的原则，确立“让死者得到安息、让生者得到慰藉、让文化得到传承”的立法理念，尊重公民对丧葬方式的自愿选择。在倡导火葬的同时，推进丧葬方式的多样化。为此，殡葬立法在内容上，不仅应对火葬、土葬两种丧葬方式进行规定，而且也可以对树葬、花葬、草坪葬、海葬以及捐献器官或遗体等方式进行规定。公民既可以在生前通过遗嘱选择丧葬方式，也可以死后由亲属选择丧葬方式，这既符合“孝道”这种优秀的民族传统，也符合尊重人权的现代法治理念，有利于殡葬法律得到公众的普遍认同和遵守。

（二）具体规范各种丧葬方式，建立强制火化与强制绿化并重的丧葬秩序。在赋予公民更多选择丧葬方式自由的同时，要实现节约用地和可持续发展，关键在对土葬的各种方式进行详细规范，使土葬实现“化作污泥更护花”的效果。一是实行生态葬。生态葬就是采取深埋的方式，无论是尸体还是骨灰，均深埋于地下，棺材或骨灰盒用易腐材料制作，禁止砖石水泥砌墓，不留坟头，其上植树。其实中国古代就有不留坟头的传统，《礼记·檀弓上》有记载：“古也，墓而不坟。”直到西周，墓上仍是不做坟堆、不做标记的。春秋以后，因为需辨认先人墓地，墓地起土堆（坟）才开始兴起。深埋于地，植树以记，既不违背中国人“来之于土，归之于土”的殡葬伦理，又能保护环境，达到人与自然的和谐，更容易为公众所接受。二是规范殡葬活动。对火葬、树葬、花葬、草坪葬、海葬以及捐献器官或遗体等主要丧葬方式都明确具体的标准、程序、价格等方面的内容，界定丧事举办者、殡仪服务提供者和政府相关部门的权利、义务和责任等，使殡葬活动的主要方面、主要环节、主要参与者都有法可依、有章可循，建立明确具体的殡葬秩序，同时通过免费、奖励等方式引导公民捐献器官或遗体和抛洒骨灰、实现生态葬及火化。三是实行强制绿化制度。对于违反殡葬法规的活动，尊重“入土为安”的习俗，不再强制迁棺，不再强制火化，而是按照生态葬的要求进行强制绿化，并对丧葬活动的举办者给予处罚，确立丧葬活动违法“只动活人，不动尸体”的原则。

（三）变经营性公墓为统一标准的公益性公墓，实现人人死而平等。《人权宣言》高呼“人人生来平等”已两百多年，但实质上人生来是很难平等的，但我们有可能让人死后得到一次真正的平等，那就是实行统一的公益性公墓制度，废除经营性公墓制度，无论城乡，不分贫富，不管职位高低，国家为每个死者免费提供一处相同面积、相同标准、相同时限的公墓墓穴。考虑到中国传统祭奠习俗，大体是“三世而衰”，使用时限应在现有20年规定的基础上延长至30～40年为宜。公墓制度是各国通行的殡葬制度。英国和德国均规定死者必须葬入公共墓地，但使用时间最多不得超30年，期限一到，这块墓地就要用以埋葬新的遗体或骨灰。所以，这两个国家的公墓，有的虽历时几百年，但面积始终如一，这就解决了死人和活人争地的矛盾，也避免了公墓哄抬价格或者争讲排场等现象的出现。

（四）给予人生最后一份福利，建立从生前到死后的完善的人权保障制度。生老病死，是中国人注重的四件大事。目前，除死之外，生、老、病都有国家相应的福利保障。对于生，《母婴保健法》就婚前保健、孕产期保健进行了明确规定，近几年，国家更是对住院分娩基本服务项目实行了财政买单；《人口与计划生育法》明确了一系列奖励与社会保障措施。对于老，《中华人民共和国老年人权益保障法》规定国家和社会应当采取措施，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。对于病，《传染病防治法》和《职业病防治法》规定了国家提供的一系列保障措施，近几年国家还提供医疗保险、大病医疗救助等社会保障。因此，建立殡葬福利制度，让每个人在生命终结之后平等地享受最后一次国家福利，是人性关怀的具体体现，是社会主义制度的内在要求，更是完善国家福利制度的现实需要。具体来说，要重点建立两方面的福利制度，一方面，建立基本殡葬服务政府买单制度。将殡葬事业经费纳入财政预算，按照保基本、广覆盖、可持续的原则，对每一个人，由政府免费提供遗体接运、存放、火化和骨灰寄存等基本殡葬服务，保障其基本的安葬需求，并根据经济社会发展水平和需求状况逐步增加基本殡葬服务内容。另一方面，建立文明环保殡葬活动政府奖励制度。对于政府倡导的树葬、草坪葬、鲜花葬、壁葬等节地葬法，深埋、撒散、海葬等不保留骨灰方式的绿色殡葬，特别是对于捐献器官或遗体，政府除免费提供相关基本殡葬服务外，还要进行物质和精神的奖励。在物质上，可以增加家属的抚恤金，建立对不同丧葬方式给予不同抚恤金的制度；在精神奖励上，对于不留骨灰的殡葬方式，可以在专门的地方篆刻死者的名字予以褒扬和以示留念，对于其亲属可以政府名义授予文明环保奖。通过这些制度，建立起从生到死的福利制度，保障每个人平等地、安详地、有尊严地回归自然。

作者单位：（湖南省民政厅政策法规处）