论“事实真伪不明”命题的抛弃

欧元捷

(中国人民大学法学院，北京 100872)



论“事实真伪不明”命题的抛弃

欧元捷

(中国人民大学法学院，北京 100872)

我国学界通说认为，诉讼中事实真伪不明即导致证明责任判决的适用，新民诉法解释第一百零八条第二款规定，法院在待证事实真伪不明时，将该事实认定为不存在。该条款的含义更贴近事实认定理论中的“拟制说”，即真伪不明由拟制方法来克服，事实最终只能被认定为真或者伪。但“拟制说”既然否定证明责任是专门为解决事实真伪不明而存在，却又选择保留了真伪不明命题。纯粹出于路径依赖而延续的“事实真伪不明”，不仅在功能上存疑，其自身存在也不具有必然性，且由于在本无问题的地方制造了问题，它总体上使证明责任体系更为混乱而不是更为清晰。若转向“二分说”来认识证据评价，对事实只作“得到证明”与“未得到证明”的区分，则于证明责任理论兼有除弊及纠偏之意义。

事实真伪不明；证明责任；事实认定；证据评价

“事实真伪不明”在传统上被看作民事证明责任理论赖以建立的基础，因为“不适用规范说”的脉络就是先提出“事实真伪不明”这一裁判困境，再构筑客观证明责任理论应对之。不过在普维庭等德国学者的眼中，客观证明责任才是证明责任的本质，它的存在及运行都不依附于真伪不明问题，诉讼中的事实真伪不明应通过拟制(拟制为真或拟制为伪)的方法加以消除。在这两种理论的抗衡中，始终未经充分辩论便被视作理所当然的一点是事实真伪不明存在的合理性。与之相反，以莱昂哈特为代表的德国学者将事实认定的结果分为两种，即事实要么得到证明(erwiesen)，要么未得到证明(nicht erwiesen)，而不存在真伪不明的中间状态。客观证明责任的作用在此体现为，未得到证明的事实不被法官认可，继而依实体法规范负有证明责任的当事人将面临不利裁判。我国当下司法机关在事实认定问题上倾向于“拟制说”，因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号，以下简称：新民诉法解释)第一百零八条第二款，事实真伪不明被转化为事实不存在加以处理，而不像“不适用规范说”指引的那样诉诸证明责任判决。这种司法上的现实局面理应引发我国学界重新审视“事实真伪不明”的传统理论，更进一步地反思事实真伪不明存在的合理性。

一、认识“事实真伪不明”的三种立场

在民事证明领域内谈及的“事实真伪不明”，使用的是一个内含了时间节点的概念。如德国主流观点所言，“事实真伪不明”存在于口头辩论终结之际，它的前提是所有被准许的证明手段用尽并且进一步的查明不再可能。*Vgl. NJW 1985, 497, 498 = MDR 1985, 667.正因为代表了法官的最终判断，“事实真伪不明”显著地区别于通常语义上的事实模糊不清，说到底，两者的差别若未得到严格地对待，那么对“事实真伪不明”的研究就偏离了问题的中心。*值得注意的是，“事实真伪不明”的最终判断意义时常被我国学者忽视，从而形成对“事实真伪不明”一词的误用。比如，将事实真伪不明视为事实推定或者运用经验法则的前提。参见张海燕：《民事推定法律效果之再思考》，《法学家》2014年第5期；田庚：《在法律真实与客观真实之间——论事实真伪不明案件的司法裁判规则》，《时代法学》2013年第5期。实际上，就“事实真伪不明”的存在与否和存在方式，未有独立学说进行专门论争之气候，它只是几大证明责任学说的研究起点。其中，罗森贝克的“不适用规范说”将法官事实认定的最终结果为三种，“事实真伪不明”在其理论内属于一种功能性的存在；普维庭等人在对罗森贝克理论的修正中转向了事实认定的“拟制说”，事实真伪不明被当作单纯的事实性的存在；与前两种观点有根本分歧的，是对事实真伪不明这一中间状态的否定，该立场来自以莱昂哈特为代表的学者所主张的事实认定“二分说”。

(一)功能性存在——基于事实认定的“三分说”

罗森贝克的“不适用规范说”将当事人证明的结果划分为三类，即被证明、被驳回、真伪不明，故法官的最终事实认定亦呈现出真、伪以及真伪不明三种。这里，事实真伪不明状态不单单是客观上不可避免的，而且还被寄予了极重要的功能，在罗森贝克看来，民事诉讼中的证明责任问题，就是法官在争议事实真伪不明时如何适用法律的问题，对裁判所必需的事实真伪不明之时，证明责任规范使负有客观证明责任的当事人败诉，是其“整个学说的正当性和意义之所在”。*Rosenberg, Die Beweislast, C. H. Beck, 4.Auflage, 1956, S.1, S.2, S.25.换言之，事实真伪不明这一裁判困境是“不适用规范说”理论架构中的至关重要的前提，而这一困境的理想解决方式，则是使负有证明责任者承受不利的证明责任判决。如此，“事实真伪不明”与法院作出证明责任判决的充分且必要的关系，即为证明责任运作的机理。

(二)事实性存在——基于事实认定的“拟制说”

在对证明责任判决的规范依据的发难中，事实认定的“拟制说”应运而生，*这种发难缘于规范出发型诉讼对于“找法”的要求，即法官认定事实真伪不明后，往往缺少适用法律“三段论”所要求的大前提。就此衍生出了两条解决路径。一是如施瓦布所主张的那样，为“事实真伪不明”新设一个规范依据。这种理论下的事实认定结果仍属于三分的，故在此不予详述。二是对“事实真伪不明”作进一步的拟制，穆兹拉克在此主张将真伪不明拟制为伪，普维庭则认为根据证明责任规范，拟制在结果上应有真或伪两种，不过此种分歧不在笔者于本文中的讨论范围内，以下笔者对拟制后果上的两个分支作模糊处理。其主旨是为事实真伪不明状态添补一个后续的拟制阶段，即把争议的要件事实拟制为真或伪，这样一来，事实真伪不明在事实认定过程内部被消化掉，不再以法官事实认定的最终结论的形式反映出来，真伪不明自然也就不出现在适用法律“三段论”的视野之内。

与事实认定的“三分说”相比，“拟制说”虽然不否认“事实真伪不明”之存在，但仅认为它是客观上无法避免的，其不具有“三分说”下的关键功能，故可谓是一种事实性的存在。第一，“拟制说”中的事实真伪不明与客观证明责任的价值关联被切断，而不再与客观证明责任捆绑的“事实真伪不明”即丧失作为证明责任的前提的意义。普维庭等学者将客观证明责任从罗森贝克的理论中挑出来，当作其特殊贡献看待之同时，*在德国，形式证明责任与实质证明责任的区分在1883年始由Julius Glaser作出，此前证明责任的概念只包括举证责任。通常认为，直到20世纪初，特别是由于罗森贝克的研究，客观证明责任与主观证明责任这对概念的使用才逐渐成为常态。Vgl. Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast: Grundlagen, Carl Heymanns, 2. Auflage, 2009, S. 28.也强调了客观证明责任的运行与克服真伪不明的手段需划清界限、分别对待。毕竟，“事实上客观证明责任在诉讼开始之前也可以发生作用，只有证明责任判决才必须以真伪不明的存在和事实认定的结束为前提条件”。*Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, C.H.Beck, 1983, S.14.普维庭甚至对此断言：“证明责任系‘在真伪不明时不适用法律规范’的这个命题已经走到了尽头。”*Prütting, a.a.O., S.173.第二，“拟制说”把“事实真伪不明”处理得隐而不显，致使“事实真伪不明”在引发证明责任判决这一层面上的功能也就此流失。因为事实真伪不明一旦出现，法官便对之施以拟制，将其化解之后方基于被拟制为真或伪的事实适用法律，而如此开展证据评价，以事实真伪不明为适用要件的证明责任判决就无从获得生存空间。

(三)不存在——基于事实认定的“二分说”

作为一种从根本上否定“事实真伪不明”的立场，见于莱昂哈特所著的《论证明责任》，其证明责任观点内最醒目的当属基于事实认定的“二分说”，*在英美法系的证明理论与实践中，事实认定结果在形式上也是两分的，没有专门识别出事实真伪不明这一中间状态。参见曹志勋：《“真伪不明”在我国民事证明制度中确实存在吗？》，《法学家》2013年第2期。即主张事实在认定结果上只有“得到证明”和“未得到证明”两种。既然事实真伪不明困境根本不存在，那些由它催生的种种应对之策(证明责任判决或者拟制手段)，就无需考虑也无需另觅，法官的事实认定过程于是相当简明：当且仅当请求权的前提(要件事实)被证明了，法官才能依原告请求判决；反过来，要件事实没能被证明，法官便不能确认该事实所引发的法律后果。*Leonhard, Die Beweislast, Vahlen, 2. Auflage, 1926, S. 127.“二分说”在德国一直不乏支持者，比如，法官出身的谢尔哈默直言：“只有在想象层面上才会说证据评价最终有三种结果(真、伪和真伪不明)，而在实际诉讼中事实只有被证明和未被证明两种可能。”*Schellhammer, Die Arbeitsmethode des Zivilrichters, C.F. Müller, 17. Auflage, 2014, S. 159.

对“二分说”的论证可通过反驳真伪不明出现的条件来进行。通常认为，“事实真伪不明”出现在两类情形中：一是主张方提出的证据本身无法使法官形成事实存在或不存在的心证；二是双方提供的证据的证明力相当而无法判断。*同前注⑧，曹志勋文。针对只涉及本证的真伪不明，谢尔哈莫指出，证明失败并不会阻碍判决的作出，因为法官对主张的真实性未达到确信的，就可以依照业已分配好了的客观证明责任来裁判——那个未得到证明的主张本该由哪一方证明，该方当事人便输掉诉讼。*Vgl. Schellhammer, a.a.O., S.159.换句话说，本证证据只有达到或未达到确信之区分，相应的事实要么得到了证明，要么未得到证明。至于看似涉及本证和反证的事实真伪不明，其实并无权衡两者的情况，而只能涉及法官对反证的评估，因为法官从本证转向反证的前提，就是对本证已经形成了确信的心证。*以身体损害而请求赔偿的案件为例，证明实践中，首要的疑问是被告伤害原告的身体是否得到证明，一旦答案是否定的，法院原则上会中断其证据评价，并且不会去思索原告主张的相对面被证明与否。Vgl. Baumgärtel/Laumen/Prütting, a.a.O., S.30, S.31.那么法官评价反证证据，只有动摇或未动摇本证之分别，相应的事实还是要么被证明，要么未被证明。

(四)小结

总而言之，围绕诉讼上的事实真伪不明，理论界的局面是“三分说”与“拟制说”相抗衡，与两者都针锋相对的“二分说”则湮没不显。不过，真伪不明是功能性的存在抑或事实性的存在，均非不证自明：“三分说”若要抵挡“二分说”的批评，除了需要表明事实真伪不明的存在本身合理，更重要的是需要论证其附加上的合理性；而“二分说”既已否定了事实真伪不明的附加价值，还选择保留“事实真伪不明”，就有必要说明“事实真伪不明”的自身合理性。而笔者以下即将要指出的，正是这两种沿袭至今的观点在论证上的薄弱环节。

二、针对“事实真伪不明”的两重质疑

无论是“事实真伪不明”存在的自身合理性还是附加合理性，均能在罗森贝克的《证明责任论》中找到零散的论述。归纳起来，“事实真伪不明”所附加的合理性，首先是指“不适用规范说”给予“事实真伪不明”的理论上的关键地位，即关乎证明责任的本质；*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.25.此外，事实真伪不明这一中间地带的存在，还被认为能够实际地缓解法官事实认定中不必要的压力。*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.14, S.15.至于“事实真伪不明”的自身合理性，其一，这种合理性来源于人类认知的手段和能力之局限，即当事人对事实过程的阐述不能使法官形成确信的心证，是在每一个争诉中均可能出现的景象；*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.1.其二，若把未得到证实的主张作为肯定的非真实对待，将导致不适当的判决，造成同一事项在诉讼中既存在又不存在的矛盾局面。*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.15, S.16.自兹以降，认可“事实真伪不明”的学者大都直接沿用了上述理由，而一并被沿用了的，是其论证中的非形式逻辑谬误。

(一)附加的合理性存疑：驳真伪不明的功能性存在

我国学界整体上对“不适用规范说”的认知时间较早、接纳程度较高，事实认定的“三分说”在学界占据通说地位，*事实认定“三分说”的主流地位，表现为我国主要民事诉讼法学教科书对其的接纳。参见江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第204页；汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2014年版，第169页；齐树洁主编：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2015年版，第191页。但因循“三分说”来认识“事实真伪不明”的功能实有不妥。

1.错误归因：证明责任为解决“事实真伪不明”而存在吗

把证明责任理解为事实真伪不明时的败诉风险，主张证明责任就是解决事实真伪不明的法律方法和技术，*参见李浩：《证明责任与不适用规范说——罗森贝克的学说及其意义》，《现代法学》2003年第4期；霍海红：《证明责任：一个功能的视角》，载《北大法律评论》(第6卷第2辑)，北京大学出版社2005年版。这一立场中的归因错误，正是普维庭在著述中着力批判的。此处不妨探讨一个假设的问题：若没有事实真伪不明状态，脱离了“事实真伪不明”的证明责任便会失去秩序吗？答案是否定的。一方面，笔者认同普维庭对证明责任之本质的纠正，即证明责任的意义集中在客观证明责任分配，而非克服事实真伪不明，且鉴于客观证明责任的分配与事实真伪不明的克服是分离开来的两码事，*Vgl. Prütting, a.a.O., S.169, S.171.剥离真伪不明其实不会牵动证明责任的“功能区”。另一方面，认为证明责任依托于事实真伪不明问题来发挥作用，无非是说，事实陷入真伪不明自诉讼伊始就构成当事人的压力，故当事人为避免这一后果而有积极举证之动力。*参见韩艳：《我国民事证明责任分配规则之正本清源》，《政治与法律》2014年第1期。可是，法官事实认定中就算没有事实真伪不明这一选项，按照实体法律要件承担客观证明责任的当事人还是有主张不被认可的压力，考虑到败诉风险，其避免证据不足或者证明力不够的举证动力依然存在。可见，将“事实真伪不明”抽离出来也不对证明责任造成实质妨碍，那么认为证明责任围绕真伪不明命题而存在，便是经不起推敲的。

2.乞题论证：“事实真伪不明”能成为法官的“保护伞”吗

作为不当预设谬论的一种类型，乞题论证的错误在于把并非理所当然的命题预设为理所当然了，而当学者们断定法官诉诸真伪不明是于己有利的，便犯有此种逻辑错误。因为他们所说的法官认定事实的压力得到缓解，表现为法官不需要对有争议的主张的真实与否作出积极的确认，即罗森贝克所说的，“如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待……是没有必要的，因为就我们的问题来说，主张的不真实(Nichtwahrheit)与非真实(Unwahrheit)具有相同的意义，也就是能够排除法律规范的适用”。*Rosenberg, a.a.O., S.15.由此“事实真伪不明”便有了作为法官的“保护伞”的意味。*同前注②，田庚文。但是，此等“好处”却预设了一个欠缺依据的前提，即相比于直接将事实认定为真或伪，法官作出事实真伪不明的结论将承受较小的压力。

此外，如果研究者能够透过我国的司法实践考察，亦将不免怀疑“事实真伪不明”能现实地给予法官保护。我国法官在事实不明确时更倾向于将事实认定为伪，是长期存在的一种认识。*比如，有学者指出：“通过操纵证明标准人为地将当事人主张的案件事实归入假或者真的范围……更为法官所青睐。”段厚省：《证明责任、证明标准和证明评价的实践互动与制度协调》，《南京师范大学学报(社会科学版)》2007年第3期。另有学者也认为：“在理论界高举真伪不明大旗的同时，相当数量的司法判决选择了普通法系看起来更直接的态度——未说服即不存在。”同前注⑧，曹志勋文。虽然法官的总体偏好没有充分的数据佐证，但是可以肯定地说，不少司法案例中即使提到真伪不明，也不会像“不适用规范说”所指引的那样诉诸证明责任判决，而只会表明法官未形成内心确信，继而认定一方当事人的证据不足或主张的依据不足。*如《江苏省高级人民法院民事判决书》，(2002)苏民二再终字第36号；《浙江省衢州市中级人民法院民事判决书》，(2010)浙衢商终字第308号。这种将事实真伪不明向事实为伪靠拢的实践做法，最终为最高人民法院所确认，此即新民诉法解释第一百零八条第二款要求的将真伪不明的待证事实认定为不存在，这表明了在事实认定最终结果的层面上消除“事实真伪不明”的态度。而罗森贝克那著名的论断——法官不需要在不明确时给予真实与否的判断，因为他有证明责任判决可以适用，达到与主张被认定为伪相同的效果*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.14, S.15.——看似给处于裁判困境中的法官指明了出路，但吊诡的是，法院方面宁愿“反其道而行之”：既然与认定事实为伪殊途同归，那便不需要作出事实真伪不明的结论了。此情此景，明显与那种法官得益于“事实真伪不明”的预期相悖。

(二)自身的合理性存疑：驳真伪不明的事实性存在

我国也有学者原则上赞同“拟制说”的观点，*参见张永泉：《论诉讼上之真伪不明及其克服》，《法学评论》2005年第2期；同前注⑧，曹志勋文。但“事实真伪不明”褪下附加价值后，其所剩的自身合理性亦值得反思，它旨在表示事实真伪不明状态是不得不存在的，但却给出了疑点重重的理由。

1.稻草人谬误：认知局限致使“事实真伪不明”必然存在吗

所谓的稻草人谬误，是指论证者先把对立观点曲解为一个较容易推翻的版本，再去驳斥被曲解后的观点即替身稻草人。而以人类认知局限表明“事实真伪不明”之必然，字里行间也树立了一个“稻草人”——不认可“事实真伪不明”等同于无视人类的认知局限。而攻击这个“稻草人”实在轻而易举，毕竟，人类认知具有局限性几乎是个天然正确的论断。

然而，在不识别“事实真伪不明”的英美法系之中，以及在大陆法系把事实真伪不明当作一个问题来解决之前，法官也并未被要求全知全能。其实，否定诉讼内存在事实真伪不明和否认人类的认知局限，两者之间缺乏相关性。第一，诉讼程序本身就是克服人类认知局限的产物，是兼顾法官所知与所能的人造机制。在设计层面上，认知局限性这一前提因素是非常明确的，设计的目标正是通过一系列诉讼规则使法官的事实发现和事实认定成为可能。所以到应用层面，依诉讼规则能发现、能认定的事实，就是能成为判决依据的“真”。第二，既然诉讼程序与客观世界是不脱离但有距离的，那么再提诉讼上的事实真伪不明，就并非以客观世界为参照系，而是指纯粹比照诉讼规则法官依然有可能无计可施，即法官评价证据的能力有局限。然而，诉讼制度的本意是使人们免于认知局限的羁绊，如果针对证据能否达到证明标准，还要去寻求对认知局限的第二次克服，就无疑是把认知局限的问题泛化了。如此一来，认知局限在诉讼中还可以有无穷无尽的表现方式，人们也将多次被其牵绊，比如，出于认知局限，法官不仅会拿捏不准事实是真是伪，也有可能无法判断事实是否确实处于真伪不明，那么确定事实是否真伪不明时的能力局限，也需要被克服。在此，“二次克服”之不妥与“多次克服”之荒诞，两者的原理相通，过于泛化地理解人类的认知局限，则所有事实认定行为也会步入虚无。

考核方式对学生的学习模式具有很强的引导作用，在基本考核模式“平时成绩+期末考试”不变的情况下，增加平时成绩比重，改革的基本思路是考核内容的全面化、考核方式多样化、过程化，将学习成绩的考评贯穿于整个学习阶段。

可见，基于认知局限来肯定“事实真伪不明”之必然，其中所标榜的理性其实于理不合。打个比方，人类认知局限意味着人们无法精准判断学生从事法律职业的水平，故而设置了司法考试制度，但正如客观事实、当事人提出的证据与法官的证据评价之间或有误差，考生的真实水平、呈交的答卷及获得的分数也不完全对应。进一步来看，考试的及格线如同诉讼所设的证明标准，其主观题的评分也如同法官自由心证，多少带有弹性。如此，认为诉讼上真伪不明无从避免，也就相当于说阅卷者一定有判断不了及格还是不及格的情况，此际只能给出分数不确定的结论，若主张每份答卷都应有确定的分数，就属于无视阅卷者认知局限所提出的高不可及的要求，但此一认识显属不当。

2.假两难推理：否定“事实真伪不明”则导致矛盾判决吗

假两难推理，是指仅提供两个选项让人从中择一，论证者把事情描述得非黑即白，实则不然。此问题出现在那个旨在说明“非真即伪”引发矛盾的案例：出卖人起诉要求支付价款，而被告以原告违反瑕疵担保抗辩，并提起反诉要求损害赔偿。那么出卖人必须承担买卖之标的物具备了保证的品质的证明责任，如果不能证明，则是否欠缺此等品质不能确定，继而反诉就得以被认为是正当的。而为了损害赔偿请求权，被告必须证明种类物欠缺保证的品质，未成功证明则反诉将被驳回。如此，诉讼证明的不成功便会造成反诉成立，就产生了争讼结果由偶然的当事人地位所决定的矛盾局面。*Vgl. Rosenberg, a.a.O., S.15, S.16.

上述案例在分析中，将“法院不认可标的物具备保证的品质”与“法院认可标的物不具备保证的品质”直接等同了，其中“两难”就是法院要么认可某事实为真，要么该事实便为伪了，既然“两难”内的选项都不符合期待，事实真伪不明作为一种中间地带的必要性就得以凸显。可是“两难”的处境说到底是虚假的，无论从逻辑上、法理上还是经验上，法院认可该事实为真与该事实为伪本就不是非此即彼的，法院对某一事实不予认可，并不代表该事实之反面就能自动地得到确认。在与上述案例类似的情景中，法官不能认可本诉方的要件事实，也不能认可反诉方的要件事实，则应分别驳回本诉诉讼请求和反诉诉讼请求，而没有那种同一要件事实既存在又不存在的局面。因此，借由“两难”是推导不出“事实真伪不明”的存在必要性的。

三、抛弃“事实真伪不明”命题的一个主张

针对“事实真伪不明”的两重质疑，只不过说明了其并非必然的、不可或缺的，而进一步主张抛弃“事实真伪不明”命题，还因为这种徒然的铺陈确有其害。实际上，事实真伪不明状态的存在已经构成了对证明责任减轻机制的干扰，将其清除也是为证明责任系统除弊。而“事实真伪不明”从有到无，其善后是用“得到证明——未得到证明”替代“事实为真——事实为伪”的分类，借以厘清证据评价的思考路径，这便又涉及为事实认定的“二分说”平反。

(一)为证明责任体系除弊

只要对通行于我国的证明责任理论稍加考察，便可发现“避免事实真伪不明”也是个相当重要的命题，种种证明责任减轻机制都将其奉为抽象意义上的主旨。*参见胡学军：《从“证明责任分配”到“证明责任减轻”——论证明责任理论的现代发展趋势》，《南昌大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期；庞小菊、徐英倩：《不负证明责任当事人的事案解明义务》，《国家检察官学院学报》2015年第3期。虽然未否定事实推定、证明妨碍和第二位阐明责任等机制自有的适用前提，但“避免事实真伪不明”的介入还是稀释了它们的力度，更为严重的是，证明责任缓和与否的决策被推向了茫然之境。这是由于真伪不明问题上时时体现出的“双重人格”——法官得出事实真伪不明的结论符合正义，而法官想方设法避免得出这一结论亦具备理性。对事实真伪不明是接纳还是避免，一线之差就导致缓和证明责任或作出证明责任判决两种截然不同的后果，棘手的是如何去把握这一界线。正因缺少标准，所以一部分学者表示我国法官对证明责任判决的接纳度仍有待提高；*参见吴泽勇：《证明疑难案件的处理之道——从“彭宇案”切入》，《西部法学评论》2011年第5期。而一部分人则认为我国法官太偏好证明责任判决了，他们本应更多地选取事实推定等方法。*参见陈科：《经验与逻辑共存：事实认定困境中法官的裁判思维》，《法律适用》2012年第2期。即便证明责任判决被公认为“最后的救济”、“不得已的手段”，走到哪一步才称得上“最后的”、“不得已的”，也取决于法官的内心感知，这本属自由心证原则的应有之义。麻烦只在于，受“事实真伪不明”的“双重人格”的浸润和裹挟，法官的决策如同双手互搏，缓和证明责任的心证并非不自由，但多了些干扰，便少了些底气。

除此之外，“避免事实陷入真伪不明”作为证明责任减轻的目标，其混乱感还来源于一种自相矛盾。因为事实真伪不明既然是用尽一切可利用的证明手段之后的结论，那么事实会不会陷入真伪不明，是不能在应用证明责任减轻机制之前知晓的。让法官在事实认定中进行预估和假定也不妥当，毕竟，依照实体法规范承担客观证明责任的当事人是确定的，当事人避免被认定事实真伪不明尚有合理动因，而法官接下避免认定特定事实真伪不明的任务，等于在积极避免一方当事人败诉。用未知事项来调整法官当下的行为总归充满矛盾，为此，德国也有学者反对将“避免事实真伪不明”作为表见证明的前提，理由之一就是“诉讼进行中无法预测何种要件事实最终会陷入真伪不明”。*Baumgärtel/Laumen/Prütting, a.a.O., S.277.所以说，新民诉法解释对待真伪不明的态度有必要更进一步，干净利落地省去与事实真伪不明问题的周旋，证明责任上与之相关的繁杂头绪就会自然解开，法官对证明责任减轻的考量也能由虚趋实。

(二)为事实认定的“二分说”平反

笔者于本文中对“三分说”及“拟制说”的阐述和批判，并未拒绝用真与伪来概括法官的事实认定结论，但行文至此，笔者必须指出此类措辞的不恰当，最关键的是，法官在一般的事实认定中并不关注要件事实是否为伪。相比较而言，“二分说”对事实仅作“得到证明——未得到证明”之区分，契合现实，亦不悖于学理，可于“后事实真伪不明时代”发挥功用。

1.“二分说”契合证据评价之实情

针对事实认定的结果，人们习惯于说法官将事实确认为真或确认为伪，但在一般的事实认定过程里，法官根本不需要也不应该去确认某一项事实为伪。实际上，除了证明责任倒置的情况，理论所描绘的法官确认事实为伪，大体属于对要件事实的或对心证过程的误解。第一，谈及法官确认事实为伪，很多时候表达的其实是确认消极事实为真，问题的症结在于事实要件与事实情态被混为一谈了。详言之，法官确认要件为真包括两类情况：一是确认积极事实为真，比如依我国《民法通则》第一百零六条第二款确认侵权中“过错”要件为真；二是确认消极事实为真，比如依我国《民法通则》第一百零六条第三款确认侵权中“没有过错”为真。反过来讲，事实从情态上虽有积极事实与消极事实之分，但是法官进行证据评价围绕的是要件能否为真，也就是考察合法证据够不够得到相应的证明标准，不够标准也不意味要件为伪。第二，正如谢尔哈默所言，法官完全不用关心事实的反面是否被证明，因为这与判决也不相关。法官只要确实怀疑那个具有裁判重要性的争议事实之真实性，便会拒绝适用请求权规范或者其对立的规范，也会拒绝去确认其中的法律效果，实际上法官在此除了进行拒绝，无法做更多(即不能进一步否定)。针对争议事实之反面(das Gegenteil der streitigen Behauptung)再作任何进一步的思考都是多余的，若说这种思考是出于对事实真实性的怀疑，也很难成立。这还将诱使当事人产生一种错觉，就是为获得胜诉，他们在上诉中仅须动摇法官确认事实之反面，但这种想法是不利的，因为他们未能对自己的主张进行证明。*Vgl. Schellhammer, a.a.O., S. 159.

由此，以“事实为真——事实为伪”的分类考察法官的证据评价，是会产生认识偏差的。真实的事实认定过程主要围绕要件事实是否为真，其中表现的是“真”与“非真”的布局，而这实质上与“二分说”所倡导的“得到证明——未得到证明”的分类同义，并且从避免与客观真实混淆的角度，以“二分说”作为认识工具更为理想。此外，旧有的真伪分类所引发的错讹，在“二分说”的框架下亦迎刃而解。例如那个旨在表明“非真即伪”的矛盾的案例，应作如是观：本诉中标的物具备保证的品质要么得到证明，要么未得到证明；同样地，反诉中标的物不具备保证的品质也要么得到证明，要么未得到证明。而由于这四种结果之间不存在交叉重复，所以本诉与反诉分别作出的事实认定结论便不会出现排斥与矛盾。并且，人们将不难发现所谓的“得到证明”与“未得到证明”，其实也是我国实务中惯常使用的“对事实予以认可”和“对事实不予认可”的另一种表达，它体现了一种化繁为简的实践理性。

2.反对“二分说”的论据不成立

传统上对于“二分说”的批评集中于上世纪中后期，其理由主要是“二分说”只关注证明与否，把实体法规范与事实的可证明性相关联了，但在批评者眼中，实体规范的法律后果产生与否须基于事实的客观存在性。比如，莱波尔特认为法律文本自身就反映出了其连接于事实而非证据，比如《德国民法典》第八百二十三条在规定损害赔偿义务时，并不是以身体等利益受损害的证据为前提要件的，而是以受损害这一事实本身为前提要件的。*Vgl. Leipold, Beweislastregeln und gesetzliche Vermutung, Duncker&Humblot, 1965, S. 23, S.24;穆兹拉克则指出，法律规范的内容若纯粹是关于程序法的，据以推导出法律后果的要件事实则变得与法官挂钩了。*Vgl. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilproze?, Walter de Gruyter, 1975, S.283-284.此外，普维庭也表示，诉讼中对事实的证明是否成功，或者是否存在真伪不明取决于具体场合下的证明，那就意味着实体法无地位，也就相当于说，通过书证证明的某权利在找不到证明时便消失了，而在重新找到证明时又恢复存在。*Vgl. Prütting, a.a.O., S.147, S.148.

不过，传统上过于“二分说”的批评者所持的论据(即法律后果应与事实而非证明相连接)，并不能完全使人信服，现实中实体法规范必然与事实的可证明性相关，归根结底，通过证据的证明是法官认知事实的基本方式。即便单纯依靠当事人证明有可能导致证据评价结论与客观真实不符，但何时以及怎样缓解这种紧张关系，也是证明责任减轻范畴内的议题。对实体法规范连接于事实还是证据而言，亦可比照学界就“客观真实说”与“法律真实说”所达成的共识来说明。也就是说，法官判断和认定引发实体法效果的事实要件，当然不应放弃对客观真实的追求，但是引发实体法效果的终究是被证明了的事实，这是诉讼程序能提供也仅能提供的。如果不能接受证据评价由法官主导的现实，那么针对事实真或不真，进行认识及表达的载体又在哪里呢？

上述教条很少出现在德国当下的理论著述中，而不接纳“二分说”的原因则聚焦于一种立法的现实，即存在着以“事实真伪不明”为要件的法律规范，如《德国民法典》第二百四十五条、第三百四十五条、第八百三十条等。我国学者亦有类似主张，认为我国法律中根据真伪不明直接推出相应法律后果的条款有我国《民法通则》第八十八条第二款、我国《物权法》第一百零四条和我国《劳动合同法》第十一条等。*参见张其山：《真伪不明时的法律适用》，《法学论坛》2011年第3期。然而，不论是以德国法还是以我国法作为例证，相关主张均出于对事实要件与事实情态的混淆。法律条文中规定了“约定不明确”、“不能确定出资额”、“与劳动者约定的劳动报酬不明确”或“难以确定具体侵权人”等要件，并不是要求当事人去证明该要件乃真伪不明。例如，合同中对价款“约定不明确”这一要件若要得到认可，法官还需要对特定合同中的约定不明形成内心确信，而不是说当法官既不能确定它为真又不能确定它为伪的时候，相应法律效果才能发生。由此，关于部分实体法规范以事实真伪不明为要件的主张本属误读，它更不能构成事实认定“二分说”成立的障碍。

(责任编辑：江 锴)

欧元捷，中国人民大学法学院博士研究生，慕尼黑大学法学院博士候选人。

DF723

A

1005-9512-(2016)11-0023-09