我国专利确权机制的完善——以专利权的有效性判断为视角

王 虎



我国专利确权机制的完善
——以专利权的有效性判断为视角

王 虎

内容提要：我国专利确权机制的完善已经成为实施创新驱动发展战略和国家知识产权战略的重要支撑。现行专利确权机制运行的低效率导致了诸多的利益冲突，促使我国专利法的历次修改都将完善我国现行专利确权机制作为重要内容。通过对我国现行专利确权机制相关变革方案以及国际专利确权机制的发展趋势予以分析，在此基础上提出了完善建议，以期为我国专利确权的理论研究和机制完善提供新的视角和参考。

关 键 词：专利确权机制 司法确权 单轨制 双轨制

我国现行专利确权机制采取的是“单轨制”模式a从各国和地区立法模式上来看，如果以在专利行政确权和司法确权方式中是采取其中之一还是两者都采用为标准，可以将专利确权机制分为两类：一类是“单轨制”模式；另一类是“双轨制”模式。，其在运行中出现了诸多问题，具体表现为：审级过多而导致确权时间冗长b郃中林：《知识产权授权确权程序的改革与完善》，载《人民司法》2010年第19期，第86页。；难以避免“循环诉讼”c郃中林：《知识产权授权确权程序的改革与完善》，载《人民司法》2010年第19期，第87页。；专利侵权处理久拖不决；行政审查与司法审查适用法律和审理规则不一致；专利复审委在行政诉讼中的角色定位尴尬；专利无效后续司法审查中当事人的和解困境等。总体上来讲，我国现行专利确权机制出现的这些问题违背了专利制度、专利确权机制本身所欲实现的正义、效益的价值，也造成了现行宪政体制下行政权与司法权的矛盾和冲突。

一、我国现行专利确权机制相关修改方案概述

我国《专利法》第三次、四次修改时，最高人民法院、国家知识产权局、国务院法制办对我国现行专利确权机制提出了若干改革方案。d罗东川：《专利法第三次修改未能解决的专利无效程序简化问题》，载《电子知识产权》2009年第5期，第19页。总体来看，主要包括两种方式：民事诉讼模式和行政诉讼模式。

(一)民事诉讼模式

民事诉讼模式主要包括三种方案：专利无效宣告界定为准司法程序加民事诉讼一审终审程序（以下简称准司法程序）、两审民事诉讼、建立无效抗辩制度。民事诉讼模式在减少审级、解决现行专利确权机制存在的问题、提高专利确权机制效率等方面都能产生很好的效果，难度在于要对实定法以及专利侵权与确权分离的二元体制做重大突破。其中准司法程序方案能够充分利用现有资源，但在立法上确定专利复审委的准司法地位有相当大的难度。两审民事诉讼方案相当于另起炉灶，不能很好地利用专利复审委的现有资源，如果将专利复审委合并到知识产权法院，将面临着组织上的重大变更，改革成本较大。建立无效抗辩制度的方案，倒是符合国际专利确权机制发展的趋势，但同样面临理论和立法上的重大突破。

(二)行政诉讼模式

行政诉讼模式主要包括三种方案：在现行专利确权机制模式下给司法审查配置改判权、减少一级司法审查、专利无效宣告决定及时生效。现行专利确权机制下赋予法院改判权的方案，在对现有行政和司法资源的利用上比较充分，也因为法院具有了改判权从而解决了“循环诉讼”问题，主要缺点在于两级司法审查的机制没有得到改变，审级环节还是比较多，同样面临着突破主流理论和现行多部法律规定的障碍。纵观日本、韩国的专利确权体制，可以从诉讼程序、诉讼当事人结构上予以突破，但都没有在行政诉讼模式下赋予法院司法改判权，这涉及到专利确权体制下司法权和行政权的权力结构配置问题。减少一级司法审查的方案，变革的难度要小一些，当然解决的问题也要少一些，尤其是解决不了“循环诉讼”问题。专利无效宣告决定及时生效方案，也是第四次《专利法》修改征求意见稿建议的方案，同样面临着解决与《TRIPS协定》、行政诉讼法相关规定的协调问题以及执行中出现的各种矛盾问题。

二、国际专利确权机制的发展规律探析

(一)从历史的角度看专利确权机制“单轨制”和“双轨制”模式的发展

受经济政治背景、法律理念、文化以及制度自身发展变化的影响，在专利确权机制建立之初，英美法系和大陆法系的主要国家都是采取“单轨制”模式。先看英美法系，世界上第一部具有现代意义上的专利法——《垄断法案》在英国诞生，确定了法院作为专利权法律效力的最终裁判者，其背后动因是通过司法权来限制王权。作为英国的殖民地——美国，在其建国之初通过了1793年专利法，建立了专利司法确权机制，自然是沿承英国专利法的传统。大陆法系国家的德国是较早建立专利制度的，其建立的专利行政确权机制深受德国政治文化的影响。在借鉴德国专利制度的基础上，我国、日本、韩国等国家也相继建立了专利行政确权的模式，导致上述历史沿承的因素既有移植文化相似性的影响，也有殖民地宗主国法律制度的影响e比如韩国及我国台湾地区曾经都是日本的殖民地。，当然也受到东方政治文化的影响。

随着经济和科技发展速度的加快，技术革新对国家经济发展和产业竞争的影响越来越深，各国纷纷建立专利授权审批的主管部门，专利授权量不断扩大，专利审查经验、人才积累不断增强。在这种背景下，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，其最初建立的专利确权机制模式都出现了不同程度的问题。经济、技术竞争的加剧，“专利丛林”及大量“问题专利”的出现，导致专利诉讼不断增多。专利确权案件数量增加、法律诉讼费用高昂、专利侵权诉讼时间冗长等问题的出现对“单轨制”的行政或司法确权模式的运行提出了更大的挑战。广大中小企业以及受技术影响发展较小的一些传统产业大型企业对专利确权机制“单轨制”模式运行中产生的问题也提出了质疑。20世纪下半叶以来，美国大量“问题专利”的出现以及司法诉讼的高成本，导致立法者重新审视专利司法确权机制存在的问题。同样，大陆法系国家建立的专利行政确权模式，冗长的确权时间导致专利侵权案件处理的延滞，同样也需要改革。于是在这种背境下，英国、美国相继建立了专利行政确权机制，日本和我国台湾地区也相应建立了专利司法确权机制。

(二)从专利确权审查的专业需求看专利确权机制的发展

专利权保护对象的特殊性决定了专利确权的裁判者应该具备复合型的专业知识和形成一支高素质的团队。英国在19世纪中期开始了近半个世纪的专利废除之争，其中一个重要争议就是英国法院和陪审团是否具有审判专利诉讼的专业能力，这实际上是对法院面对大量专利确权和侵权诉讼审判是否具有专业能力的质疑。美国最初由联邦地区法院裁判专利权的法律效力，结果导致裁判标准不统一，影响了法律的稳定性和权威性。有资料显示，在同时期美国一些地区法院维护专利权有效的判决是其他地区法院的若干倍，这种情形导致了当事人挑选法院来维权现象的出现。为解决上述问题，英国成立了专利郡法院和专利法院，美国成立了联邦巡回上诉法院。大陆法系国家为了解决裁判标准不统一的问题以及适应违宪审查和加入《TRIPS协定》的要求，德国、日本、韩国及我国台湾地区也纷纷成立了专门管辖专利确权案件的知识产权法院或专利法院。

从审判专利确权案件对法官专业性的要求来看，德国技术法官制度、日本技术调查官制度、韩国技术审查官制度的出现，进一步适应了专利确权审判专业性的要求。英国、美国专利确权审判中虽然没有出现专门技术人员，其专家证人制度、技术顾问制度的建立也凸显了审判专业性的需求。为了应对高新技术领域的复杂性案件，日本建立的专业委员会和大合议制，德国和我国台湾地区专利确权审判中建立的专利主管机关参加诉讼的制度，在更深的层次上迎合了复杂性专利确权案件审理的特殊需要。最初，美国联邦巡回上诉法院的法官是由关税与专利上诉法院和索赔法院两个法院的法官组成，由于其并不具备相关科技知识背景，还另外设有13位技术专家辅助法官审理确权案件。f刘尚志著：《美台专利诉讼实战暨裁判解析》，台湾元照出版有限公司2005版，第121页。从联邦专利法院现有18名法官来看，其中12位法官为一线主要审理法官，其中至少有9名法官具有一定的技术背景或者有长期专利审判工作经验。g阎达：《美国联邦巡回上诉法院对我国设置知识产权法院的启示》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2014年12月第16卷增刊，第120页。正在筹建运行的欧盟专利法院也采用了德国的技术法官制度，以提升专利侵权和确权案件的审判能力。

(三)从司法建立的集中审理模式看专利确权案件审理机制的发展趋势

总体上来看，专利确权和侵权案件的集中化审理趋势越来越明显。2003年7月，日本民事诉讼法进行了修订，其中对专利案件的管辖作了较大调整，将专利等案件的竞合管辖修改为专属管辖。专属管辖采取相对集中管辖的模式，以名古屋为界，名古屋以东所辖区域内的专利案件的一审归东京地方法院专属管辖，名古屋以西所辖区域内的专利案件的一审归大阪地方法院专属管辖。h梅术文、曹新明：《日本知识产权法院的设置及其启示》，载《电子知识产权》2005年第12期，第42页。专利侵权案件的二审以及专利无效的司法审查统一由新成立的东京知识产权高等法院专属管辖。2009年之前，法国专利无效及侵权案件由巴黎、马赛等七个地区的民事一审法院（也被称为“大审法院”）及相应的上诉法院管辖。2009年之后，专利无效案件及侵权案件统一由巴黎民事一审法院及巴黎上诉法院管辖。i冯术杰、崔国振：《法国专利无效程序解析》，载《电子知识产权》2010年第10期，第49页。我国台湾地区成立智慧财产法院以后，专利举发案件司法审查的一审和专利侵权诉讼的一、二审统一由其管辖。美国联邦巡回法院成立以后，也统一了专利确权行政复审的司法审查和专利侵权诉讼二审的管辖权。另外，美国联邦最高法院于2011年7月在全国选取了专利受案量最多的15个联邦地方法院作为试点，进行专利审判工作的专门化试点，以尝试解决初审法院裁判的不统一给美国巡回上诉法院造成压力的问题。j程雪梅、何培育：《欧洲统一专利法院的考察与借鉴——兼论我国知识产权法院构建的路径》，载《知识产权》2014年第4期，第93页。在德国，约125个地区法院中仅有12个地区法院可以受理专利侵权案件，其中又主要集中在杜塞尔多夫地区法院、慕尼黑地区法院和曼海姆地区法院。k最高人民法院研究室编：《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》（下），人民法院出版社2007年版，第1418页。

(四)从授权后程序的多元化看专利确权机制的发展趋势

美国专利授权后程序经过多年的发展和完善，形成了一个非常完备和复杂的体系，既包括订正程序、声明放弃程序、再颁程序、抵触程序、补充审查程序，又包括单方复审、双方重审以及授权后重审程序。德国发明专利的授权后异议程序和无效程序，日本的订正审判和无效审查程序，韩国的无效宣告审判、确认专利权范围的审判和订正无效审判程序，都存在着并存发展的态势。从这些模式设立背景来看，除了建立自身特色制度的需要，更多是适应专利体系发展的多样化需求的需要。比如，为弥补在专利申请和授权过程中出现的错误，不少国家建立了专门程序允许专利权人主动修改专利文件。从另外一个角度来看，这些专门程序的应用进一步增加了专利权的稳定性，相应也减少了专利确权案件的数量。从这个角度来看，我国的专利授权后程序相对单一，目前只有专利无效宣告一种程序，其承担的提高授权后专利质量的任务过重。尤其是对于没有经过实质审查的实用新型和外观设计专利，由于没有专门的授权后专利文件修改程序或异议程序对其质量做一次过滤，导致不少质量良莠不齐的“问题专利”堆积到专利无效宣告程序中。

三、完善我国现行专利确权机制的建议

(一)建立专利司法确权机制

我国建立专利司法确权机制l即在专利侵权诉讼中，被控侵权人可以提起专利无效抗辩。，在对专利侵权与确权二元机制修正的情况下，既需要合理把握修正二元分立体制的范围和条件，又需要完善相关审判制度，发挥审判体制的作用。m朱理：《专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正》，载《知识产权》2014年第3期，第42页。在这方面，可以借鉴日本和我国台湾地区的具体作法。要有序运行好专利司法确权机制，主要把握好几个原则：一是要坚持专利民事侵权诉讼中认定专利无效的相对性，即法院关于专利无效的认定只在个案中发生效力，不具有对世性，专利司法个案确权机制绝不是对专利行政确权机制的替代。当事人要想使专利权的判定具有对世效力，只有向专利复审委提起专利无效宣告请求。n同注释m。二是刚开始运行时，可考虑专利侵权程序对专利权法律效力认定的有限性o同注释m。，即只在涉案专利权存在明显无效理由时才予以认定，至于何为明显理由可以通过司法解释进行类型化说明，复杂的难以认定的还是通过专利无效程序予以解决，待知识产权法院专利审理业务能力整体提升到一定程度后，再考虑在无效抗辩中适用所有无效理由。三是需要建立扎实的技术调查制度，可以考虑借鉴各国的普遍做法，继续完善技术调查官机制。法院雇用的专门技术人员建议从专利复审委具有审查经验的审查员中予以聘任。同时建立专家咨询委员会，聘任不同技术领域在全国具有权威的专家，以解决日益增多的复杂案件的技术认定问题。四是处理好涉及同一专利权若干判决之间的关系。如果在先生效判决已经对涉案专利权的效力作出实质性判断，且当事人在该案中被给予了充分的诉讼机会对专利权效力问题进行辩论，涉及同一专利权的在后案件中，原则上不允许同一当事人或者关系人就效力问题作出违反在先生效判决判断内容的主张或者抗辩。p同注释m。五是注意处理好无效抗辩与现有技术抗辩之间的关系。在导入无效抗辩后，其与现有技术抗辩是存在十分清晰的功能与要件划分的。从对比对象上看，无效抗辩以权利要求与现有技术相对比；而现有技术抗辩以被控侵权产品与现有技术相对比。q张鹏：《我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其克服——以专利侵权诉讼中无效抗辩制度的继受为中心》，载《政治与法律》2014年第12期，第129页。

“双轨制”模式建立以后，虽然能够解决专利侵权诉讼因法院没有判定专利权法律效力的权力而造成时间漫长的问题，当然也容易导致行政权与司法权之间的权力冲突及针对同一诉讼出现不一致裁判等问题。这些问题具体表现在三个方面：一是在个案中同时提起两种程序产生的冲突；二是不同法院对同一专利有效性判决的冲突；三是行政与司法确权机制对专利有效性的判定结果可能产生的冲突。针对以上问题，美国和日本的做法可以提供借鉴。针对第一个问题，美国法院越来越倾向于采取司法程序中止的方式，以避免两种程序可能产生的弊端。由于行政复审审理的时间法律规定控制在一年以内，所以也不会造成对侵权诉讼处理的拖延。日本采取两条措施：一是专利无效审判加快处理，争取在司法程序之前做出专利权有效性的判定；二是法院和日本特许厅建立的信息交换制度，即不论哪一方受理了相关专利的无效请求，应该立即通知对方，并将当事人提交的证据和资料提供给对方，以避免两个程序中采用不同的证据和资料。同时法院审理专利无效请求时，可以裁定日本特许厅派员参加，对专利权的有效性予以解释。针对第二个问题，由于美国司法确权机制关于专利无效的判定具有对在后判决的拘束力，所以不会产生冲突问题。日本主要采取争点排除规则，即前审判定的争议点，只要在程序、法律适用以及保障当事人的听证权和抗辩权方面没有重大问题，对后审具有拘束力。针对第三个问题，美国专利法规定，在授权后重审和双方重审中提出的或者可以合理提出的无效理由不能在专利商标局关于权利要求的程序、民事诉讼、国际贸易委员会的337调查程序中使用。日本专利法规定，法院依据专利有效的认定做出侵权判决后，日本特许厅又做出了专利无效的审查决定，当事人不能依据日本特许厅关于专利无效的审查决定为由提起再审。当然，还可能存在一些其他问题，比如如果当事人在侵权诉讼程序以若干个理由来提出无效抗辩，可能会造成对专利侵权诉讼审理拖延的问题。如果被告以不当延迟审理为目的，法院可以依申请或依职权驳回。一旦我国建立了专利确权机制的“双轨制”模式，针对两种确权法律程序出现的问题和矛盾，可以借鉴其他国家的有益经验，采取技术性规定予以避免。

(二) 对专利确权司法二审上诉理由进行限制并建立法律审模式

在专利确权机制后续司法救济方式上，各国基本上采取二审终审制。虽然各国采取了两审终审制，但由于在二审中一般都对上诉规定了严格的条件，同时采取法律审的方式，法院尊重专利无效审查关于法律事实的认定，实际上大多数案件只经过一级司法审查。在各国专利确权机制的运行中，实际上只有很少的案子能够进入司法审查的二审，客观上也就相应减少了一个审级。鉴于我国专利复审委扎实的审查能力、丰富的审查经验以及专业的权威性，加之北京知识产权法院成立后，我国专利确权案件的审理能力将会不断加强，通过以上二级审查，专利权人和社会公共利益应该能够得到依法合理维护。因此，我国最高人民法院可通过司法解释，对专利确权机制的司法二审上诉的理由作出限制，以相应减少专利确权的司法审查审级，提高专利确权司法审查的效率。另外，从各国专利行政确权机制司法审查二审采取法律审的模式来看，这种做法有利于提高专利确权机制的效率，我国可以从中借鉴。

（三）增加授权后专利文件的专门修改程序

设置专门的授权后专利文件的修改程序是各国的普遍做法，比如美国的再颁程序、日本和韩国的订正审判程序、欧盟的限制和撤销程序，我国可以考虑建立专门的授权后专利文件修改程序。当然，新制度建立在解决已有问题的同时，也必定会带来一些新的问题。增设专门的专利授权后修改程序能够很好地解决专利权人修改专利文件过于被动的问题，减少专利复审委在专利无效宣告程序中过重的案件负担，但也容易与现行的专利无效程序产生冲突，因此要注意处理好两个程序之间的关系。专利授权后专利文件修改程序启动前，如果已经有专利无效请求被受理，则在该案件审结前不再受理专利文件修改的请求，以避免冲突，专利权人可在专利无效宣告程序中修改专利文件。与之相反，为避免专利权人滥用程序，已经受理的专利文件修改请求不影响无效请求的受理。如果同时存在着两种程序的，应优先处理其中之一，另一程序中止。一般而言，无效程序由于有对方当事人抗辩，容易查清事实，因此无效程序应优先处理。但如果合议组认为优先审理修改请求，能够更好地获得有意义的审查结果，或者修改程序进度明显较快时，可以决定优先进行修改程序。

Abstract:The improvement of the patent confi rmation mechanism has become an important support for implementing innovation-driven development strategy and national intellectual property strategy. The patent confi rmation mechanism nowadays causes many more interests confl icts for its low effi ciency, for which the improvement of confirmation of patent mechanism was deemed to important content during the past several amendments of the Patent Law in China. This paper analyzes the reformation schemes related to patent confi rmation mechanism and development tendency of the international patent confi rmation mechanism and puts forward some suggestions on this basis in order to bring a new view and reference to theoretical research of our country’s confi rmation of patent.

Key Words:the patent confirmation mechanism; judicial confirmation; single-track system; dual-track system

作者简介：王虎，西南政法大学知识产权学院博士研究生