论不当行政行为的司法救济*——从我国《行政诉讼法》中的“明显不当行政行为”谈起

张峰振（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

论不当行政行为的司法救济*
——从我国《行政诉讼法》中的“明显不当行政行为”谈起

张峰振
（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

新《行政诉讼法》将明显不当行政行为纳入救济范围，符合构建严密的法治监督体系、加快建设法治政府的要求。在行政诉讼中，法院既审查合法性，也审查合理性，但只能对合法性问题提供救济。此即行政诉讼的“合法性救济原则”。它是行政诉讼区别于行政复议的本质特征。行政诉讼只能救济明显不当行政行为，而不能救济一般不当行政行为。明显不当行政行为的判断标准宜采重大且明显说。明显不当行政行为被撤销后法院应同时判决重作一个行为。法院变更判决不宜适用于所有的明显不当行政处罚，应限于涉及金钱或替代物的明显不当行政行为。司法建议救济不当行政行为的方式，值得商榷。

不当行政行为；明显不当；行政行为；行政诉讼；司法救济

不当行政行为（以下有时简称为：不当行为），是指不符合合理行政、良好行政标准的行政行为。与违法行政行为一样，不当行为也会侵害相对人合法权益。如洛阳市民举报商户拒开发票获1元奖励，感觉受辱起诉国税局案；①孔璞：《奖举报者1元洛阳国税局成被告》，《新京报》2011年9月24日A 17版。马随意因奖励不足起诉咸阳市秦都区沣东镇人民政府案。②陕西省咸阳市中级人民法院（2001）咸行终字第12号行政判决书。这些案件的原告均认为其合法权益受到侵害而起诉，但依照新近修订前的我国《行政诉讼法》，被诉行为不属于合法性问题，原告均败诉。

在全面推进依法治国背景下，对不当行政行为侵害的合法权益进行司法救济（以下有时简称为：不当行政行为的司法救济），是坚持严格规范、公正文明执法的要求，是深入推进依法行政，加快建设法治政府的要求，同时，也是形成严密的法治监督体系，建设法治国家的要求。因此，新修订的我国《行政诉讼法》将明显不当行政行为纳入对相对人救济范围。该法第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。”该法第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”

将明显不当行政行为纳入行政诉讼范围必然促使人们重新思考行政诉讼的审查原则及救济范围。《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”据此，合法性审查原则被学界称之为行政诉讼最主要的基本原则或特有原则。③胡建淼：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第18页；江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第34页。国内多数教科书、专著和论文基本坚持此观点。在《行政诉讼法》将明显不当行政行为纳入救济视野后，应如何理解行政诉讼的合法性审查原则呢？合法性审查与合理性审查的关系又如何呢？作为两种不同的救济途径，行政诉讼与行政复议的本质区别是什么，行政诉讼救济不当行政行为的范围有多大，如何识别明显不当行政行为，行政诉讼救济不当行政行为的方式有哪些，变更判决可否适用所有的明显不当行政处罚。这些问题及其他相关争议的澄清，对于新修订的我国《行政诉讼法》的正确施行具有重要意义。

一、不当行政行为司法救济的原则

在现代政府体制下，行政权必须从属于立法机关制定的法律，而行政权是否能够依法行使亦部分依赖于司法机关的监督。司法权监督行政权的强度随法律对行政权的约束强度不同而不同。如果法律规定行政机关在某些条件下必须作出行政行为（即羁束行政），则司法权对行政行为的监督就是严格的；如果法律规定行政机关在某些特定条件下可以进行裁量（即裁量行政），则司法权对行政行为的监督就是宽松的。“法律约束的松动相应地引起了行政法院审查的松动，因为行政法院只审查行政活动的合法性。一旦行政机关享有裁量空间和判断余地，它就享有‘最后决定’的权利。”④[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124页。《行政诉讼法》第6条的合法性审查规定与此理论一脉相承。因此，在修订前的《行政诉讼法》中，显失公正的行政处罚仅被视作合法性审查的例外。但当“明显不当行政行为”被写入新《行政诉讼法》时，原本就备受质疑的合法性审查与合理性审查二分原则的法律根基彻底动摇。由此，有必要重新认识行政诉讼的合法性审查原则。

合法性审查并不排斥合理性审查。首先，行政行为合法性的判断标准就是行政行为的合法要件，而合法要件中包含了合理性判断要素。行政行为在符合全部合法要件的情况下才是合法的。这些合法要件是基于法律规定或法律原则存在的。它们包括：行政机关有权以行政行为方式作出决定；符合有关管辖权、程序和形式的规定；行政行为的内容合法。⑤同上注，哈特穆特·毛雷尔书，第230页。行政行为的内容合法的判断标准主要包括：符合现行法律和法律原则；有授权根据；裁量没有瑕疵；符合比例原则；符合确定性原则；基于法律逻辑和客观范围的其他合法性要件。⑥参见上注，哈特穆特·毛雷尔书，第237-240页。由此可见，合法性要件中包含了合理性要素，如裁量没有瑕疵、符合比例原则等。我国也有学者持此观点。如有学者认为，“合法性审查包涵了合理性审查”；⑦张东煜：《论行政审判中的合理性审查问题》，《法学评论》1993年第3期。“以合法性审查为原则并不绝对排斥合理性审查。……合法性与合理性只是程度上的区别，对于严重不合理的情形本质上属于违法。”⑧同前注③，江必新、梁凤云书，第38页。其次，《行政诉讼法》及其司法解释中也确认了合理性审查情形。如《行政诉讼法》第70条与第77条规定的撤销判决和变更判决适用情形中，就包括了对被诉行政行为是否构成滥用职权和明显不当进行合理性审查的情形。另外，《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称：《撤诉规定》）第1条也明确了行政诉讼可以审查行政行为的合理性。该条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”可以明确的是，如果不审查其合理性，就无法判断被诉行为是否不当。最后，从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条第2项的规定中，可以判断法院有权审查被诉行为的合理性。该条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的。”如果法院无权审查合理性问题，则对合法而不合理的被诉行政行为，法院要么裁定不予受理，要么受理后裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。这说明法院可以对被诉行政行为的合理性进行实体审查。综上，合法性审查并不排斥合理性审查。

法院可以审查被诉行为的合理性，并不代表法院可以对存在合理性问题的不当行为均有权救济。有权审查不等于有权救济。法院对不当行为的救济仅限于构成违法的不当行为。对于不构成违法的不当行为，司法权必须尊重行政权在裁量范围内的合法行使。这是因为裁量权是行政权的最重要特征，它保证了行政权可以及时应对纷繁复杂的社会现实，适应变动不定的行政关系，从而有效调整行政秩序，塑造可期的法治状况，实现普遍正义与个案正义的协调统一。它是“政府和法律中创造性的主要来源”，⑨[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第27页。也是立法机关授予行政机关裁量权的考量因素之一。在立法机关授予的裁量权范围内，行政权可以根据个案情况作出自己认为符合法律正义的独立判断。如果司法权想替代先前的行政权作出判断，有可能要么因专业壁垒而无法胜任，要么因成本太高而无法承受。因此，在司法权监督行政权的制度设计上，立法机关赋予司法权可以审查行政行为的合理性，但对存在一般合理性问题的行政行为不能干预，必须尊重行政主体的决定。这是司法权应该秉持的一项基本原则。

综上，行政诉讼中法院既审查被诉行为的合法性，也审查其合理性，但对行政相对人提供救济的范围仍然是在合法性范畴内，对合法不合理的行政行为无权救济。换言之，行政诉讼中法院可以审查不当行政行为，但对于不构成违法的不当行政行为，无权实施救济，而只能对构成违法的不当行政行为进行救济。因此，行政诉讼对不当行政行为的救济原则可以概括为“合法性救济原则”，这也是行政诉讼区别于行政复议的本质特征。基于新《行政诉讼法》第6条（修订前为第5条）形成的通说，将其命名为“合法性审查原则”其实并不准确，容易引起误读。建议学界将“合法性审查原则”的提法改为“合法性救济原则”。同时，在未来《行政诉讼法》再修订时可将第6条修改为：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行监督，对违法行政行为进行纠正。”

二、不当行政行为司法救济的范围

司法权救济不当行政行为的范围是受到限制的，只有构成违法的不当行政行为才能寻求司法救济。那么，哪些不当行政行为属于违法行政行为呢？

我国《行政诉讼法》第70条和第77条中的明显不当是否为违法行政行为呢？按照现代汉语词典的解释，“明显”指清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到。⑩中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第890页。明显不当，指明显不合理，显而易见的不合理。合理原则在英国行政法上是一个基于判例建立起来的重要原则。在Associated Provincial Picture Housesv.Wednesbury Corporation（1948）案中，格林法官（Lord Greene,M.R.）提出了韦德内斯伯里不合理原则（Wednesbury unreasonableness）：“有些事情如此荒谬以致具有一般理智的人都不认为行政机关在正当地行使权力。”在Councilof Civil Service Unionsv.M inister for the Civil Service（1985）案中，迪普洛克法官（Lord Diplock）提出了不合理的另一种解释标准——“非理性”（irrationality）：“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它。”①[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第78-79页。在英国，对上述合理性原则的违反，将构成违法。在上述第一案中，格林法官将不合理（unreasonableness）视为行政裁量接受司法审查的理由。在上述第二案中，迪普洛克法官将不合理（unreasonableness）作为一种违法类型（a type of“illegality”）。②Carl Emery,Adm inistrative law:Legal Challenges to Office Action,London:Sweet&M axwell,1999,p96.与英国的合理性原则一样，比例原则是起源于德国的一种解决裁量实质性问题的核心技术。③余凌云：《英国行政法上的合理性原则》，《比较法研究》2011年第6期。比例原则主要适用于负担行政行为，其内容主要包括三个方面：妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性，即除采取的措施之外，没有其他可以给关系人或公众造成更少损害的适当措施；相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例（狭义的比例性）。违反比例原则的行政行为属于违法行为。④同前注④，哈特穆特·毛雷尔书，第238页。

违反合理性原则的行政行为在我国《行政复议法》中有“明显不当”的表述，由于《行政复议法》规定复议机关可以监督审查行政行为的合法性和适当性，无法确定行政复议中的明显不当行政行为是否属于违法行为。在2014年我国《行政诉讼法》修改前，《行政诉讼法》中有“滥用职权”和“显失公正”的表述。根据行政诉讼的合法性审查原则以及其所确定的违法行为形态，可以认定滥用职权行政行为和显失公正的行政处罚行为均属于违法行为。但1989年《行政诉讼法》中未规定明显不当行政行为，所以无法确定该类行为是合法行为还是违法行为。尽管有学者早就提出“显失公正”不如“明显不当”妥当，因为公正仅指不偏私，⑤朱新力：《行政处罚显失公正确认标准研究》，《行政法学研究》1993年第1期。这似乎表明显失公正与明显不当含义相同，但这也仅是学术观点，而非立法确认。因此，就产生了对明显不当行政行为是否属于合法行为的争议。在唐慧申请永州市劳动教养管理委员会劳动教养行政赔偿案中，永州市中级人民法院一审认为，永州市劳教委撤销劳动教养决定的理由是“具体行政行为明显不当”，该行为未被确认为违法，因此，不予国家赔偿。但湖南省高院二审撤销了一审判决，判决予以赔偿，从而也间接确认了明显不当行政行为的违法性。⑥湖南省高级人民法院（2013）湘高法行终字第26号行政判决书。将明显不当视为违法而纳入司法审查范围的案例，还有陆妙寿不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案，该案再审法院认为：“松江区房地局所作裁决仅安排陆妙寿8平方米左右的营业场所，缺乏合理性，原生效判决维持该房屋拆迁裁决不当，应予纠正。”⑦转引自胡建淼：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版，第268页。

其实，关于行政行为合法性与合理性的关系，我国学者也给予了充分关注。有学者在梳理了相关研究后得出结论：“（1）合法性与合理性呈现出光谱的演变，即合理性到某一程度即为合法性的问题；（2）合法性与合理性之间的分水岭是随着社会发展和法律政策变化而不断移动的，其趋势为合法性的范围不断扩大、合理性的范围不断收缩；（3）目前合法性与合理性之间的界限为明显不合理，即弱于明显不合理的为合理性问题、等于或强于明显不合理的为合法性问题。”⑧訛黄锴：《论行政行为明显不当之定位——源于唐慧案的思考》，《云南大学学报（法学版）》2013年第5期。

直到2014年11月1日我国《行政诉讼法》修改，将“行政处罚显失公正”修改为“行政处罚明显不当”，以及在撤销判决的情形中增加规定“行政行为明显不当”这种类型，明显不当行政行为的违法性质才从法律上得以确立。

综上，无论是从学理上，还是从法律上，明显不当行政行为都是作为违法行政行为被纳入行政诉讼的审查范围的。与之相反，一般不当行政行为不属于违法行政行为，当然也不属于行政诉讼救济范围。受行政诉讼救济的明显不当行政行为是仅指结果的明显不当，还是包括事实认定、法律适用、程序、结果等所有类型的不当，需要研究。

明显不当行政行为主要发生于行政裁量领域。德国主流学说认为：“裁量的客体是法律后果，而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。”①同前注④，哈特穆特·毛雷尔书，第132-133页。按此观点，明显不当行政行为主要是指法律后果的明显不当，即行政行为结果的明显不当。但“不确定法律概念与裁量是否应予区别，学说上不无争议”。②陈清秀：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第253页。英美学者对此多不作区分，“认为行政机关在解释与适用法律时也具有裁量权，行政法规范中所运用不确定法律概念意味着其授予行政机关裁量权”。③周佑勇、邓小兵：《行政裁量概念的比较观察》，《环球法律评论》2006年第4期。美国学者戴维斯给裁量所下的定义是：“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择，那么他就拥有裁量。”④同前注⑨，肯尼斯·卡尔普·戴维斯书，第2页。他据此认为：“裁量的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中；并且中间的选择远多于最终的选择。裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素。”⑤同前注⑨，肯尼斯·卡尔普·戴维斯书，第2-3页。在韩国，学说与判例均认为，“没有必要区分使用不确定概念时行政厅的判断余地与裁量行为中的裁量权”。⑥[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第198页。“从内容上严格来说，具有判断余地的行政行为，应判定为裁量行为。”⑦同上注，金东熙书，第198页脚注[1]。我国亦有学者赞同域外的要件裁量说，即行政行为的任何环节上都可能出现自由裁量问题。裁量包括事实认定的裁量、法定事实要件的裁量、程序裁量、结果裁量。⑧王振宇：《行政诉讼制度研究》，中国人民大学出版社2012年版，第290-291页。不当行政行为包括目的不当、错误的事实认定、不适当的考虑、法律适用不当、不作为和程序不当六类。⑨王振宇、郑成良：《对自由裁量行政行为进行司法审查的原则和标准》，《法制与社会发展》2000年第3期。

笔者认为，要件裁量说更能体现行政主体享有权力的性质，同时也符合我国的司法实践。如在山东荷泽安邦劳动就业开发有限公司等诉王冲不予受理工伤决定上诉案中，二审法院认为一审法院撤销不予受理工伤认定申请的具体行政行为是正确的，其理由之一就是“认定工伤以劳动关系存在为前提。劳动行政部门，一审被告在作出被诉《工伤认定申请不予受理决定书》时，没有通知王冲主张的用人单位（即本案的上诉人）发表意见及提供证据，行政行为程序明显不当”。⑩山东省荷泽市中级人民法院（2015）荷行终字第11号行政判决书。

三、不当行政行为司法救济的标准

行政行为的明显不当是仅指表面上的显而易见，还是既包括表面上的显而易见，也包括瑕疵程度上的严重性，值得讨论。

对于行政行为无效的判定，现在各国基本采纳重大且明显说。德国联邦行政程序法吸收了明显瑕疵说。①同前注④，哈特穆特·毛雷尔书，第250页。根据该理论，无效行政行为是指“存在严重瑕疵，而且根据对所有有关情况的理智判断，认为该瑕疵是明显的”行政行为。②[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第83页。确定明显瑕疵的标准，“既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识”。③同前注④，哈特穆特·毛雷尔书，第251页。可见，德国的无效行政行为判断标准实际上仍然采用重大且明显说。在日本，“当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，便没有必要承认该行政行为的公定力了，而例外地解释其为无效”。战后日本判例也大多采取重大且明显说。④杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页。我国虽然没有制定统一的行政程序法，但在相关法律、司法解释或司法案例中，经常出现无效行政行为的规定或表述。2014年11月1日修订的《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”这一规定明确了无效行政行为的确认标准是“重大且明显违法”。

明显不当行政行为的判断标准可以借鉴无效行政行为的标准，即明显不当行政行为的标准，是行政行为存在“重大且明显”的不当。明显性标准表现为：一个正常的理智的公民毫无争议地一眼就发现的不当。即“外形上客观而明显”、“外观上一见明显”。⑤此即日本最高法院在判断行政行为无效时坚持的瑕疵明显说标准。参见上注，杨建顺书，第395页。“如果有关合法或者违法存在着疑义，行政行为的瑕疵就不明显。”⑥同前注輧輮訛，汉斯·J·沃尔夫等书，第83页。重大性标准表现为不当的行政行为违反了相关法律原则和法律精神，不符合相关法律目的，严重损害了相关法益。多数情况下，明显性与重大性一体两面，相互融合。如在洛阳国税局因奖励举报者一元钱成为被告一案中，税务机关对举报发票违规者的奖励数额就属于外观上的一见即可认定明显不当的情形，并且由于此种奖励不足以实现鼓励检举税收违法行为的行政目的，该奖励违反了比例原则，属于重大的不当。在马随意因奖励不足起诉咸阳市秦都区沣东镇人民政府案中，由于马随意认为其在救人过程中贡献最大，但所获奖励却明显少于其他贡献较小的人，这种差别对待违反了平等原则，属于一见就可认定的明显不当，同时如果马随意的贡献比其他人都大，而所获奖励又比其他人都少的话，则这种不平等即构成重大的不当。

明显与重大并非总是相伴而生，有时二者并不一致。从理论上说，这种不一致有两种情况：明显而不重大、重大而不明显。行政行为的瑕疵分类是按照瑕疵对于社会关系和相关法益的破坏程度为标准划分的，本质上是一种结果导向的评判标准，所以，行政行为的不当，具有明显性的，不一定具有重大性，但具有重大性的，基本上都具有明显性。具有明显性而不具有重大性的不当行政行为，如行政机关对于两个实施了相同违法行为的相对人，在没有其他不同量罚情节的情况下，对一个人罚款1000元（以前类似行为都是罚款该数额），对另一个罚款1001元。如果两个处罚都在裁量范围内，后一处罚的不当具有明显性，但不具有重大性，这种处罚不属于《行政诉讼法》规定的明显不当行政行为。再如，行政机关工作人员在实施行政行为的过程中，语言粗暴、态度不好、无礼等，属于具有明显性的不当，一般不具有重大性。但如果行政机关工作人员的上述无礼等不当行为，造成相对人精神受到严重伤害，或者导致其他严重后果的，则这种不当既具有明显性，又具有重大性。有时，行政行为的不当是否明显需要根据不当是否“严重”来判断。如公安机关在接处警时，派出不识水性的警察前去救助落水者，如果这种行政行为方式没有造成严重后果（如落水者被救上岸），则其不具有明显性；如果造成严重后果（如因救助措施不当导致落水者溺亡），则其具有明显性。前者属于一般不当行政行为，后者属于明显不当行政行为。

四、不当行政行为司法救济的方式

根据我国《行政诉讼法》的规定，法院对于明显不当行政行为可以采取的救济方式主要有撤销（重作）、变更、确认违法。另外，根据《撤诉规定》，法院可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。

关于对明显不当行政行为的撤销（重作），《行政诉讼法》第70条规定，法院判决撤销或部分撤销行政行为时，同时“可以”判决被告重新作出行政行为。这说明行政行为被撤销后，法院根据具体情况，“可以”判决被告重作行为，也“可以”不要求重作。不要求重作主要是行政行为没有事实根据，如对不具备许可条件的人颁发了许可证。明显不当行政行为虽因其不合理超过了一定的限度，被认定为违法行为，但这种违法具有法律拟制的部分特点，①②③④法律拟制是法律创造的一种非常特殊的方式，它是法律上出于正当合理目的，为了应对社会生活的急剧变化，而在法律无据、法官又不能拒绝案件审理情况下，模仿原有法律形式，把实际并不存在的某种事实或情况“确认为真实存在”的一种法律创造方法。参见温晓莉：《论法律虚拟与法律拟制之区别》，载《北大法律评论》（2007年第1期），北京大学出版社2007年版。本质上仍属于适当性问题，在行政权的裁量权限内，因此，它与其他违法行政行为仍具有显著差别。这种差别也体现在撤销后是否重作问题上。

明显不当行政行为被撤销的原因本质上并非是其合法性有问题，而是适当性有问题。②不当行政行为都可因其适当性问题而被撤销，但对于法院来说，只能撤销明显不当行政行为。这种不当的存在使相对人应受行政权适当对待的权利受到影响，因此，应予以纠正。这种纠正方式如果仅仅是撤销而不予重作，将使相对人的行为不再受行政权的调整，行政权对相对人的处理将由不适当对待变为不合法对待，即应作为而不作为。这显然不符合监督并纠正不当行为的目的。因此，不当行为被撤销后，应重新作出一个行政行为。这与其他违法行为被撤销后的处理方式不同。③訛张峰振：《不当行政行为救济方式的立法完善》，《法学》2013年第5期。在马随意与咸阳市秦都区沣东镇人民政府行政奖励纠纷案中，假设马随意就行政奖励不足提起行政诉讼，法院判决撤销被告对马随意的行政奖励行为，这时如果被告不重作一个行政奖励行为，对原告将更加不公平。因此，明显不当行政行为被撤销后，法院应同时判决被告重新作出行政行为。

在对明显不当行政行为的变更救济方式中，“变更一般是指行为内容的改变，它是结果不当行为最主要、最常见的纠正方式”。④同上注，张峰振文。变更本质上与撤销重作相同，只是前者的效率更高。因此，变更是以行政行为可被撤销为前提的。而撤销的目的旨在使行政行为的效力溯及既往地丧失，进而恢复被破坏的法律关系和行政秩序。如果行政行为效力已经丧失，或者法律关系和行政秩序无法恢复到行政行为作出前的状态，则行政行为不能或不需要撤销。因此，一般地说，行政行为效力已经丧失，或者被行政行为破坏的法律关系或行政秩序不能恢复原状的，则该行政行为不能或不需要撤销，当然，也不能变更。《行政诉讼法》第74条规定的适用确认违法判决的几种情形均不能适用变更方式。

循此思路，《行政诉讼法》第77条关于变更判决适用情形的规定也有值得检讨之处。根据该条规定，变更判决适用于“明显不当的行政处罚”及“涉及对款额的确定、认定确有错误的其他行政行为”。对于后者，由于涉及款额的确定、认定，即使行政行为已经执行完毕，也可以适用撤销判决，恢复原状，进而重作一个行政行为，因此，后者可以直接适用变更判决。而对于前者，由于行政处罚既包括财产罚，也包括人身罚、行为罚、申诫罚，如果明显不当的行政处罚属于财产罚，则即使执行完毕也可以通过撤销予以恢复原状，并进而重作行为，因此，明显不当的财产罚可以适用变更判决。但如果明显不当的行政处罚涉及人身罚、行为罚、申诫罚时，该处罚行为效力丧失或执行完毕后，就无法简单地通过撤销达到恢复原状的目的，因此，也无法适用变更判决。如明显不当的行政拘留处罚，如果已经执行完毕，则无法撤销，也无法变更。这种法理可以在域外找到佐证。德国《行政法院法》第113条第2项及我国台湾地区“行政诉讼法”第197条均规定，变更判决适用于涉及金钱或替代物的给付、确认行为。①根据我国台湾地区“行政罚法”（2005年）第1条、第2条的规定，其行政处罚种类有：财产罚（罚锾、没入）；限制或禁止行为之处分；剥夺或消灭资格、权利之处分；影响名誉之处分；警告性处分。而我国台湾地区“行政诉讼法”并未规定变更判决可适用于财产罚以外的其他处罚。笔者认为，各个国家和地区的具体制度虽有不同，但所依凭的理论是相通的。我国《行政诉讼法》第77条变更判决适用情形也宜限定于涉及金钱或替代物的明显不当行政行为。

在明显不当行政行为的确认违法救济方式中，明显不当行政行为，如符合《行政诉讼法》第74条，可适用确认违法判决。由此产生的问题是，明显不当行为造成的损害如何处理？下面笔者拟以明显不当的行政拘留为例加以说明。公安机关对某人本该按惯例处以行政拘留5日，但作出拘留10日的处罚，且已执行完毕。原告诉请法院撤销该行政行为，法院依《行政诉讼法》第74条第2款第1项，以不具有可撤销内容为由判决确认违法。原告申请国家赔偿。此时，是按照10日给付赔偿金，还是按照5日（即10日减去5日）给付赔偿金？笔者认为，明显不当行政行为既已被立法确认为违法行为而纳入司法救济的视野，在其无法通过撤销重作、变更等方式予以救济，而不得不适用确认违法判决救济时，该行为就与其他违法行为一样，是一个不可分割的、完整的违法行为，而不是部分违法、部分合法的行为。因此，国家赔偿应以整个行为为标准。前述案例中，应该按照10日给付赔偿金。

行政诉讼中的司法建议，是指法院对在行政审判活动中发现的、与案件有关但不宜由法院直接处理的问题，向有关国家行政机关提出建议要求其予以处理的活动。②章志远：《我国行政诉讼司法建议制度之研究》，《法商研究》2011年第2期。《撤诉规定》开创性地规定了对不当行政行为的审查和建议改变权。该司法解释第1条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”该规定使法院对不当行政行为的监督和审查范围扩大到所有的不当行政行为。尽管经审查认为被诉行为不当后，法院仍然没有强制被告撤销或改变其一般不当行为的权力，但在宣告判决或裁定前，法院拥有建议被告改变被诉行为的权力。这种建议权由于发生于裁判宣告前，其对于被告具有事实上的影响力是毋庸置疑、显而易见的。从这个角度说，法院的司法建议也是相对人对不当行为进行救济的有效方式。但不可否认，这种建议权的实施效果主要建立在行政主体对司法权威的尊重上。假如行政主体不依此种建议行事，则无法实现司法建议的预期效果，亦将影响司法尊严。另外，法院对于一般不当行政行为的司法建议是否过度侵入行政权的领域，法院是否有足够的监督和审查能力，均有待商榷。③对于一般不当行政行为的救济，宜借鉴域外的议会监察专员制度，将其监督和救济权赋予人大常委会，借以形成以司法权监督为核心的明显不当行政行为救济体系，与以立法权监督为核心的一般不当行政行为救济体系。二者相互补充，相得益彰。参见张峰振：《论不当行政行为的救济途径》，《理论与改革》2014年第6期。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2016）01-0010-08

张峰振，浙江大学光华法学院博士后研究人员，江苏师范大学法政学院副教授，江苏师范大学苏北农村治理创新基地研究员。

*本文为作者主持的中国博士后科学基金项目“不当行政行为救济制度研究”（编号：2014M561740）、司法部国家法治与法学理论研究项目“严密法治监督视野下不正当行政行为救济制度研究”（项目编号：15SFB2010）的阶段性成果。