慈善募捐的准入及管理制度的完善

栗燕杰

慈善募捐的准入及管理制度的完善

栗燕杰

近年来，我国慈善募捐领域创新所在多有，取得显著成效。但与此同时，乱象纷生，募捐主体、募捐资格、募捐方式、募捐成本等都存在着诸种有待明确之处，募捐门槛过高、相关资格资质复杂、获得程序繁琐、事后监管不到位等问题，更是饱受诟病。对此，不仅已有一些地方出台法规加以规范，即将出台的《慈善法》也给予关注，其规则走向值得研讨剖析。

一、削繁就简设立适度合理的募捐准入

长期以来，募捐难的问题，成为妨碍许多慈善组织成长发展的瓶颈。其根源在于慈善募捐门槛过高。事实上，我国已有地方立法，对于募捐准入往往设置两道门槛，即组织准入和募捐行为的许可准入。

比如，江苏和湖南规定，公益性社会团体和非营利事业单位，经行政许可可以募捐；宁波规定，公益性社会团体和非营利事业单位经备案可以募捐；广州规定，公益性社会团体、非营利事业单位和民办非企业单位经行政许可后可以募捐。汕头经济特区立法规定较为宽松，获得3A以上等级的公益性社会团体和公益性民办非企业单位，备案后可以募捐。宁夏规定，除红十字会、公募基金会和慈善会外，其他组织和个人不得募捐。其结果是，在许多地方，只有红十字会、慈善总会、公募基金会等部分组织团体可以直接开展募捐，或者备案后再募捐。大量民间慈善组织缺乏募捐主体资格和行为资质，要么需要经过严格审批才能取得募捐资格，要么采取与具有募捐资格的慈善组织，通过联合募捐、合作募捐等方式才可展开募捐。民办非企业在许多地方无法取得募捐资格。2014年一度在网络上炒作火热的瓷娃娃罕见病关爱中心以“冰桶挑战”为由发起公开募集善款，其受到质疑的重要原因即为该中心属于民办非企业，公开对外募集善款存在合法性问题。这种制度规定，被称为“做善事还需要层层审批”，对慈善组织的募捐权利形成严格限制。

在此，境外经验值得借鉴。英国对公开慈善募捐实施许可管理，许可限定了筹款的时间和地点，由地方政府机关发放。但地方政府的权限是在本地方管辖范围内依法管理募捐活动，为已经获得公共场所募捐执照的民间公益性组织签发地方募捐许可，相应的其地方募捐许可的作用主要是调剂不同组织募捐活动的场地和日期，防止募捐活动过于集中。这与中国通常理解的募捐行为许可审批有着本质差别。

但反观现实，募捐活动无序、失序也不容回避，不但法律赋予募捐权限的慈善组织在募捐，其他组织、个人也常常发起募捐活动。有地方反映，当地一年到头募捐许可的申请者寥寥无几，但慈善募捐却非常火爆，募捐门槛的设置流于纸面。

基于上述考虑，新近的慈善法草案，对募捐准入规则予以大幅修改，成为慈善立法的重要亮点。其表现为：

一是降低采取单一准入的思路，取消募捐行为许可，而仅保留慈善募捐的组织资格许可。其背后因素是，募捐行为许可不仅限制了慈善组织积极性发挥，也将由于募捐形态严格限定在条文罗列类型之内而不利于募捐方式的创新。

二是区分公募与私募给予不同规制。根据今年年初的慈善法草案，慈善募捐可分为面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的非公开募捐，并适用不同的规则。该规定沿用了《基金会管理条例》第三条“基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会”的分类。通过二分法的规定，区分公开募捐与非公开募捐，前者设置一定门槛并给以较为严格的规范，后者则相对较为宽松，任何慈善组织均可开展。慈善组织自登记之日起就可以向特定对象进行非公开募捐，无需经过资格认定。城乡社区组织、单位、以及免于登记的小微型慈善组织、草根慈善组织等，也可以在一定范围内实施非公开募捐。这样，既可对公开募捐秩序予以适度规范，避免乱募捐、反复募捐导致民众无所适用，产生“疲劳感”；也为尚未取得公开募捐资格的慈善组织提供一定空间，允许其展开一定范围的募捐。

三是大幅降低慈善组织的募捐资格门槛，其条件更加简化明了。慈善组织的公开募捐资格的设定和实施，应当统一、公平和一视同仁。一般慈善组织取得公募资格的条件是：依法登记满两年、运作规范，通过申请取得。

二、募捐资格的地域平台等限制宜放宽

我国已有一些立法，对慈善募捐设置了严格的地域平台方面限制。在属地要求方面，新近的慈善法草案明确，传统方式的实地式慈善募捐，应当在所登记民政部门的管辖区域内进行。

该规定也是沿袭了《基金会管理条例》的成例，该条例明确规定地方性公募基金会只能在当地展开募捐。其利弊值得评估。一方面，在其登记的民政部门管辖区域内进行募捐，便于行政管理和维护秩序。毕竟，跨区域的募捐，易于产生欺诈等违法行为，且监管部门进行监督处理的难度较大。因此，在民政、公安的监管能力相对不够高，信息共享机制有待继续加强的背景下，暂时对跨区域募捐设置较高门槛具有一定合理性。另一方面，严格属地原则的弊病也不容忽视。由于我国各地区经济发展水平差异较大，严格的属地募捐，将导致在相对欠发达地区民政部门登记的慈善组织，募捐资源受到较大限制，难以募得足够款物，不利于慈善事业在各地区的均衡发展；另一方面，也必将导致新成立的慈善组织，选择较高级别的民政部门，或者慈善环境较为良好的地区进行登记，这与简政放权的大趋势相背离。

跨区域募捐并不应一概禁止。至少可从两方面加以扩展。一是考虑扩充到上一级乃至所在省、自治区、直辖市。二是对异地募捐设置准入门槛，可考虑须经募捐所在地民政部门的登记或备案，再展开募捐。

慈善立法对互联网等新型慈善募捐形态也有一些规范。对此，建议立法持更宽容态度，而不应一概否定或过严管制。网站募捐以及微博、微信募捐等形式，不应以于法无据、超越地域范围等理由予以否定，而应疏导与监管相结合，承认其发展空间。与此同时，对于网络募捐中的浑水摸鱼、欺诈等行为，予以依法严厉惩治即可，而不宜因噎废食。

三、募捐资格与税收减免资格建立联动

我国慈善组织、慈善活动的资格、资质管理，除募捐资格外，还有慈善捐赠税前扣除资格，慈善组织自身的税收优惠资格等。这给慈善捐赠人、慈善组织带来重重困难。慈善组织取得公开募捐资格后，如未取得税前扣除资格，则捐赠人无法享受所得税应纳税所得额的税前扣除；如未取得自身的税收优惠资格，则对于受赠款物，还需缴纳个人所得税、营业税等类型的税种。由此可见，在制度设计中，民政部门主导的慈善募捐资格管理，与财税部门发挥重要作用的慈善税前扣除与慈善税收优惠资格，应当建立必要的制度衔接，尽可能为慈善组织、慈善活动减少负担，发挥制度合力的效果。

四、完善事后监管相适应

实践中，一些地方通过地方性法规设置募捐许可后，对于未经许可而从事募捐活动的，不区分具体情节，未能区分诈捐与未依法办理手续，均设置了同等的法定处罚规则，且未设置募捐许可的补办、治愈等程序机制，给民众从事慈善活动提供机会。但在制度落实中，虽然规则层面的责任较重，但在实施层面却不能做到“违法必究”，甚至一些已经高度发酵受到广泛质疑的募捐违法行为，政府相关部门却缺乏必要作为，甚至根本未启动相关执法调查程序。

对此，在募捐资格制度大幅简化、募捐门槛显著降低的背景下，完善事后监管非常必要。其内容包括两方面。一是对慈善募捐资格本身的事后监管。民政部门发放募捐资格许可后，并非万事大吉，而是有必要依据慈善法律法规，以及《行政许可法》等，由此开启事中、事后监管，有必要用足用够法律赋予的监督检查、要求报送材料、责令改正、信息公开、撤销、吊销、注销等一系列软性手段和硬性措施，确保募捐活动依法有序开展。二是对未取得募捐资格的募捐活动的监管。一些组织、个人，未取得募捐资格即开展公募活动。对此，宜区分情形加以处置。对于善心美意但遗漏程序的，通过募捐资格的补办、联合募捐等方式，尽可能纳入合法的轨道；对于恶意诈骗的，应视情节依据《治安管理处罚法》乃至《刑法》，给予严厉惩罚。

作者单位：（中国社科院法学所）