论警察权法治化的程序性思维及其基本要素*

□缪文升

（江苏警官学院，江苏　南京　210012）

论警察权法治化的程序性思维及其基本要素*

□缪文升

（江苏警官学院，江苏南京210012）

法治思维内涵非常丰富但其本质就是程序思维。正是由于正当程序是人治与法治的分野，因此包括警察在内的所有执法机关必须在执法中将程序思维放在首要位置，从而形成所有问题的解决均建立在正当程序基础上的思维习惯。中立性、参与性、公开性、平等性是警察权法治化程序性思维的基本要素。

警察权法治化；程序性思维；中立性；参与性；公开性；平等性

党的十八大报告提出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”习近平总书记在2014年中央政法工作会议上明确要求，党委政法委要带头在宪法法律范围内活动，充分发挥法治思维在政法工作中的功能，从而进一步推进国家治理体系和治理能力现代化。而法治思维的本质就是程序思维，是运用正当程序将权力关进笼子，“程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性的标准。法治的程度，可以主要用国家和人民共同服从程序的状态作为标尺来衡量”。［1］正是基于程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别，包括警察在内的所有执法机关在强调法治思维重要性和功能时，必须将执法中程序思维放在所有思维的首要位置，从而形成所有问题的解决均建立在正当程序基础上的思维习惯。质言之，执法者必须坚持法律规则至上、坚持程序公正优先、确保法律实施的确定性，从而达致目的合法、权限合法、内容合法、手段合法与程序合法的辩证统一。

一、警察权法治化的程序性思维

在法治社会，警察权运行状态代表了国家的执法水平和执法素质以及整体法治建设状态。就一般意义而言，警察权特指国家赋予警察机关的一切权力，既包括行政管理权也包括刑事侦查权；但就狭义而言，警察权仅仅指警察机关在日常管理中的行政管理权，即警察行政权。［2］在日常社会生活中，警察权的主动性和强制性会导致对公民自由和权利的规制，这就必然要求行使警察权必须遵守法定程序。在具体的操作中，警察实施警察职权，必须与相应的法定程序相吻合，如警察在进行审查、审议、传唤、讯问、取证、裁决时均必须符合基本的程序要求，必须就自身所作出的警察行为进行理由说明，并且对警察权的行使实行监督、申诉、复议、诉讼等制约制度。［3］这些基本要求的目的是对警察权行使主动性进行程序规制，防止警察权力行使的“任性”，从而确保警察权的行使和公民权利的维护动态平衡。

法律程序是行为主体按照一定的顺序、方式和步骤来作出具有法律意义决定的过程。最早提出正当程序的是美国学者汉密尔顿，其在纽约州批准宪法会议上提出“正当程序”。这一理念在“人权法案”中规定:除非依照“正当的法律程序”，否则任何人的权利都应得到保证，任何公民特定的权利不被剥夺。这一理念运用到警察执法中的具体要求主要指，警察的任何执法行为均应该中立无偏私；警察作出任何行为必须遵循适当的方式、步骤和期限；警察作出行为之前必须保证相对人能够知晓自己的处境，并能够对此问题充分发表自己的见解；警察在作出对相对人的利益不利行为之前，必须充分说明，使相对人能够相对清楚自己受到如此不利行为的原因。“这些要求构成了行政程序的一般原则，并进而成为现代行政法的一个重要基石。这些原则有一个概括的总称，叫‘正当程序’。”［4］

程序思维是警察执法公正的一个重要目标，也是警察法治思维不可或缺的特性。法的生命在于适用，法律的权威也在于实施。实践证明，警察执法程序能够对警察行为恣意产生限制，从而使警察作出理性的选择。警察执法程序本质在于通过对程序参与者的角色定位，明确不同主体的权、责、利，并促进不同主体各司其职又相互牵制，从而减少各主体恣意行为发生的余地；警察执法程序通过程序固定化的处理流程，将不同主体对不确定的结果预期转化为对固定程序的关注，通过正当程序的拘束力加强结果的确定性。因此，通过加强警察执法程序机制，可以完善警察机关外部监督机制，防止警察权的滥用。在具体的操作中，可以通过正当程序确立公民的知情权、参与权，促进警察机关接受社会主体的监督。这样既可以扩展公民权利保护机制，又能够更好地保障相对人的权利，并实现警察决策的科学化、民主化，从而增强警察决策的公众认同感。换言之，当相对人对执法结果的公正性缺乏独立认知标准时，结果的公正性来源于产生其过程的公正与否，而只要遵循正当的法律程序，由此产生的执法结果也就获得了正当性，即“分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的个人要求的回答”。［5］

党的十八届四中全会强调指出，要建立公安机关与行政执法机关、检察机关、审判机关信息共享的制度；要实现公安、检察、审判、司法机关各司其职的制约机制，从而确保公安机关的侦查权、检察院的检察权、法院的审判权、司法机关的执行权之间相互配合、相互制约。这一论述揭示了法治公安建设的进路就是强化程序规范化与警察执法的程序思维。关于正当程序基本要素应该有哪些方面一直存在着激烈的争论。美国法官弗雷德利总结出行政程序正当性的十个要素：警察执法表现为警察必须是没有偏私的执法机构；警察机关必须保证相对人能够获取影响其利益的相关决定和理由说明；相对方有机会为自己辩护；警察必须给相对人出示证据；相对人有知晓另一方反证其违法的相关内容的权利；相对人与目击者之间有相互询问的权利；警察机关的决定必须建立在所能够为相对人提供的与其有关的证据基础之上；警察机关必须为相对人提供获取法律帮助的机会；警察机关必须向相对人提供相关证据记录；警察机关必须向相对人提供作出裁决的事实及理由的书面文本。［6］我国学者将正当程序的原则界定为法定原则、公平原则、公开原则、合法原则、效率原则、统一原则等。尽管学术界对程序公正的内涵有着不尽相同的概括，但中立、参与、公开等是程序思维基本要素已经达成共识。基于此，笔者主要从警察执法程序的中立性、参与性、公开性和平等性等方面对警察执法程序思维进行阐释。

二、程序性思维的基本要素

（一）中立性。程序中立最基本的标志是决策者的不偏不倚，这一点在当下法治社会中已被普遍认同。同样，警察执法程序中立要求警察是一位不偏不倚的决定者，这基于现代法治社会的基本要求。《欧洲保护人权与基本自由公约》要求对程序主体保持独立和公正；《公民权利与政治权利国际公约》明确要求由“合格的、独立的、不偏不倚的”机关对纠纷进行公正裁判；美国宪法修正案第五条以及第十四条明确了“正当程序”的独立、公正要求；加拿大的《权利与自由宪章》第十一条强调所有刑事案件的被告有权获得“由独立而公正的裁判者主持的审讯”。具体到警察执法程序中立，则要求警察在执法程序中，始终在不同参与主体各方之间保持“超然”的态度，通过各种程序设置，在可能的前提下保证不同当事人在程序前置、过程及结果预设中受到同样的对待，“第一，有权向不偏听偏信的裁判所陈述案情；第二，有权知道被控的事由（事实和理由）；第三，有权对控告进行申辩”。［7］为了保证警察执法程序“避免偏私”，必须努力保证警察与各方主体之间没有利益牵连、没有个人偏见，明确禁止警察与当事人单方面接触。①

因此，警察执法程序中立性要求进入执法程序中的不同主体均有同等机会和权利为自己的主张辩护；要求警察作出具有法律意义的决定必须有严格的论证理由，必须以事实为依据，以法律为准绳；警察在作出具有法律意义的决定时，不能因为相对方身份或其他因素而给予不公平的对待。

（二）参与性。“在现代国家，国家机关做成与人民本身权益有关之决策，应给予人民参与之机会”。［8］公众参与既是基于法定的基本权利，也是社会治理实践的现实需要。我国宪法第二条明确规定：所有公民可以依照法律规定，通过国家和各种组织提供的各种途径和形式，参与各项政治、经济、文化和社会事务。这其实就是公共权力结构职能转变的一种社会体现，其目的是为了在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以增进最大多数人最大的幸福，从而实现政府公共权力的行使与公民基本权益保障之间的合作共治。［9］程序性思维的参与性，是指可能受警察权力运行结果影响的利害关系人有权参与警察权力的产生、运作与评价，表达不同意见，相对人对警察权力运行结果的合法与否、合理与否具有决定性的表决权。因此，参与性更多强调相对人实质性参与执法全过程，在参与过程中警察与不同利益主体之间不断进行富有实效的互动，从而确保相对人的利益在参与进程中得到切实维护。“这种反复沟通和交流，可以将行政意志融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系真正具有双方性，使相对人真正成为行政法关系的主体。”［10］具体而言，参与性强调了参与主体、参与内容、参与原因和参与途径，即“谁参与”“参与什么”“怎样参与”和“为何参与”。就“谁参与”而言，应当是“凡生活受到某项决策影响的人，就应该参与那项决策的制定过程”；［11］就参与客体而言，包括警察的立法、警察的行政命令、警察的行政处理、警察的行政监督、警察的行政裁决及警察的行政处罚等；［12］就参与方式而言，可以通过正式或者非正式等方式参与；就参与的目标而言，主要是为了确保相对人的言行能够对警察执法产生实效性影响，促使警察执法从多重角度分析职权的功能和效果。因此，参与性是警察充分尊重相对人的自主性、自立性和创造性，将相对人看成平等的主体，明确界定双方的权利（权力）和义务（责任），从而有助于“共同创造互动、协调、协商和对话行政的程序和制度。”［13］为了保证警察执法中相对主体参与权的实现，必须在获得通知权、请求权、知情权、陈述权、抗辩权等方面为相对人提供尽可能的保障。

（三）公开性。对于正义，人们所关注的不仅仅是结果的公正，而且希望以看得见的方式实现正义。如果说参与性是保证相对人“在场”权利的话，那么公开性则满足了相对人“知情”的权利。“没有公开则无所谓正义”，行政机关的执法公开是行政法治化发展的一个趋势，如自1946年以来，美国相继制定了《联邦行政程序法》《情报自由法》《隐私权法》和《阳光下的联邦政府法》等颇具代表性的行政公开制度，要求行政执法的标准、条件、程序公开；行政信息、情报公开；具体案件的处理结果一般情况下也要公开，而且不但要向当事人公开，还要向社会公开。中国有关行政执法公开的内容在《行政处罚法》和《行政许可法》等法律法规中均有规定，而《行政程序法（试拟稿）》第五条也专门就行政公开原则作出相应规定。程序性思维的公开性是指执法程序的每一个阶段和步骤均应该以相对人和社会公众看得见的方式进行，能够保证自然人、法人或其他组织享有行政执法的知情权。公安部《关于贯彻党的十八届四中全会精神深化执法规范化建设全面建设法治公安的决定》强调了警察执法必须坚持以公开为常态、不公开为例外原则，最大限度公开执法依据、执法程序、执法进度、执法结果。为此，警察机关必须强化事前、事中及事后公开的理念。换言之，警察机关在作出可能会涉及相对人利益和权利，可能会影响相对人合法权益的决定时，应当按照程序规定以书面的形式告知相对人作出决定的事实、理由及依据；应当将行政执法决定的形成过程的有关事项向社会公开，通过召开听证会及提供警察执法资讯，保证相对主体参与警察执法程序；而当警察机关已经作出影响相对人合法权益决定之后，应该及时将决定的相关内容严格按照法律规定的形式向相对人公开。警察机关必须通过媒体报道、网络等方式方法将其执法启动程序开始的日期、执行程序的部门，执法程序中的权利、义务及行使权力、履行义务的期限、要求，执法的事实根据、法律依据、执法的决定，寻求法律救济的途径、方法、时限等内容及时向相对人和社会公开，从而保证相对人和社会的知情权。

（四）平等性。平等包含在形式、实质、实体和程序等层面。②形式意义上的平等要求法律必须一视同仁地对待纠纷场域中每一个体；实质意义上的平等针对个案的特殊性；实体意义上的平等表现为公民的平等权，警察执法程序优先就是从程序意义上最大限度地维护相对人在关涉自身利益方面的起点、过程上的公平。实践证明，再健全的法律，如果其运行程序是武断的、不良的，那么依然是不尽人意的；相反，如果一部法律不是很健全，但只要能够用一个健全的程序去运作，就有可能弥补法律不健全的缺陷，可以限制或削弱法的不良效果。［14］因此，警察执法的法治思维不仅要考虑实体上的公正，更要确定一套与警察执法密切相关的开放、公平、透明的程序规则。这一程序规则应做到形式上公平，即程序制度设计上的平等，所有社会主体不分民族、种族、职业、宗教信仰、财产状况、受教育程度、居住年限与社会地位，在程序规则和标准面前人人平等，在规则实施中“无例外”。对任何公民的合法权益，警察机关都应当依法保护；对任何社会主体的违法犯罪行为，警察机关都平等地依法追究。在机会方面的规则设计，必须摒弃先赋性特权、身份等级等不公正因素的影响，所有相对人享有均等的陈述和申辩机会；警察不得在不适当场合以不适当方式单方接触任何一方当事人。当前，由于人们的法治意识相对比较淡薄，权利义务观念、规则意识和契约意识缺乏，重实体轻程序等思想观念还有存在，因此，警察执法必须借助于程序的形式正义，把执法中不同利益主体的博弈转化为合乎公平正义的权利诉求，并运用法律的形式和载体呈现，“进而通过程序的过滤装置取得关于公共选择的实质性共识”。［15］实践证明，通过既定警察执法程序，对每一个参与主体一视同仁，严格按程序办事，尽管结果可能不尽如人意，但因执法程序的公平、透明，各种不满都会在正当程序中自我释然。

注释：

①实践证明，单方面接触对程序公正的影响可能有两种形式：第一，单方面接触可能影响程序主持者或裁判者的独立性，从而影响其独立、公正地作出决定；第二，与参与程序活动的一方当事人的单方面接触可能表明程序主持者或裁判者存在偏私。参见程洁：《行政程序法中的程序中立原则》，载《行政法学研究》1999年第3期。

②在罗尔斯看来，平等的“第一个正义原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的自由都应有一种平等的权利（平等自由原则）；第二个正义原则：社会的和经济的不平等应该这样安排，使他们：（1）在于正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在机会公平平等的条件下的职务和地位向所有人开放（机会的公开平等原则）。”参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第60页。

［1］季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考［J］.中国社会科学，1993（1）.

［2］高文英，严明.警察法学教程［M］.北京：警官教育出版社，1999：12.

［3］惠生武.警察法论纲［M］.北京：中国政法大学出版社，2000:144.

［4］何海波.行政诉讼法［M］.北京：法律出版社，2011:307.

［5］［美］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏等，译.北京：中国社会科学院出版社，1988：84.

［6］Henry J.Friendly.“Some Kind of Hearing”，123 University of Pennsylvania L.Rev.1267（1975）［C］.Stephen G.Breyer，Richard B.Stewart，Cass R.Sunstein，Matthew L.Spitzer，“Administrative Law and Regulatory Policy（Fifth Edition）”，New York：Aspen Law&Business，2002.p.830.

［7］龚祥瑞.比较宪法与行政法［M］.北京：法律出版社，1985：476.

［8］吴庚.行政法之理论与实用［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：336.

［9］俞可平.社会公平和善治是和谐社会的两大基石［J］.中国特色社会主义研究，2005（1）.

［10］叶必丰.行政法的人文精神［M］.武汉：湖北人民出版社，1999：212.

［11］［美］卡尔·科恩.论民主［M］.北京：商务印书馆，1988：15.

［12］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京大学出版社，高等教育出版社，2007:127.

［13］杨建顺.政务公开和参与型行政［C］.杨解君.2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录.南京：东南大学出版社，2002：221.

［14］王名扬.美国行政法［M］.北京：中国法制出版社，1995：41.

［15］季卫东.法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索［J］.北京大学学报（哲学社会科学版），2006（1）.

（责任编辑：常洵）

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1674-3040（2016）04-0052-04

2016-03-20

缪文升，江苏警官学院法律系教授、法学博士，主要研究方向为警察法学理论。

*本文为公安部重点课题《警察权法治化的指标体系研究》（编号2015LLYJJSST004）及江苏警官学院警察法治学术创新团队阶段性研究成果。