家庭暴力界定及立法局限性——《唐律》与《草案》比较

郑小敏武汉大学法学院，湖北　　武汉　430072

家庭暴力界定及立法局限性
——《唐律》与《草案》比较

郑小敏
武汉大学法学院，湖北武汉430072

《唐律》对于家庭暴力分类别进行刑事处罚与《反家庭暴力法(草案)(征求意见稿)》的定义类似，但其界定有所不同，草案对家暴的界定的立法局限性，其行为内容与主客体关系需要进行扩大和修改。

家庭暴力;界定;立法局限性;行为内容;主客体关系

反家暴立法草案已经在征求意见，并于12月27日通过。现代立法与传统立法颇有不同，也有所借鉴，是立法文化的传承。《唐律》中针对家庭暴力施暴者的处罚，《唐律》中历史局限性与经验对于现代立法具有借鉴意义。

一、法律对于家庭暴力的界定

当代法律①中通过列举的方式对其行为进行规定，我们可以大致归类为身体暴力、精神暴力，也将其局限在婚姻法中的夫妻间的暴力。立法草案②将家庭暴力的范围定在共同生活的家庭成员之中。在国外，家庭暴力的范围还定在离婚、亲密关系的同性与异性的关系中，可以看出是对该概念进行了扩大。通观立法草案意见稿的内容，在于夫妻的家庭暴力，处罚较为具体。《唐律》中将家庭暴力规定为家庭关系中的其他人③。

二、家庭暴力界定及其立法局限性分析

(一)从行为内容上来看

由此看来，《反家庭暴力法(草案)(征求意见稿)》(以下简称《草案》)在界定家庭暴力时，从行为的内容上来看，将其分为身体暴力和精神暴力两种④，而《唐律》将其界定为身体暴力。现代社会已经逐渐重视精神权利，在家庭暴力中，这些针对精神的暴力，例如诽谤、恐吓、威胁，都给受害人以严重的伤害，可见其对人权的重视。家庭暴力可以界定为，身体暴力、精神暴力、性暴力和经济控制⑤，《草案》中并没有对后两者作表述，会导致法律的遗漏，给法官以较大的自由裁量权，驳回原告请求。笔者认为，应当将性暴力和经济控制单独列出，首先，性暴力对受害者的身体和心理伤害是巨大的，会导致许多疾病，经济控制让受害者服从于加害人，导致受害者与外界隔绝，无法及时得到保护。其次，将此两种类型的暴力立法，可以引起公众的重视。最后，防止司法领域无法可依的局面出现。

(二)从行为主客体关系来看:《草案》中三类人群暴力的分析

在家庭暴力的主客体中，《唐律》将其定为妻妾、兄妻、夫弟妹、妻前夫子，其主要是界定在夫权社会中，妻对于丈夫家庭的依附性，将主要的家庭关系限定在丈夫的家庭中，还涉及到丈夫亲戚上，这与《草案》中对于一同居住的家庭成员相类似。《关于＜中华人民共和国反家庭暴力法(征求意见稿)＞的说明》中关于家庭暴力的界定⑥，立法者从家庭暴力的伤害的结果来对其进行界定，导致的伤害类型，笔者认为不足以明确其内容，概念较为模糊，操作不便，应当由相应的配套措施，如司法解释来对此进行相应的衔接。

《草案》还对寄养、同居、恋爱、前配偶的暴力有不同的规定，有寄养的人也是家庭暴力的主体，而其他的关系中发生的暴力是一般暴力，适用行政法和或刑法等法律。笔者认为，由于恋爱、同居、前配偶有其特殊性，容易受到情感因素的影响，如果不将其与一般的暴力相区别，将出现处罚不当的现象，导致法律无法较好地操作和实施。国际经验认为以上提到的同居、恋爱、前配偶的暴力是属于家庭暴力的范围。⑦立法者是否是出于对于家庭成员间的暴力应当予以特殊的规定，考虑社区文化中对于这些暴力的一般看法，而笔者认为，这样无异于将这三类关系排除在外，不利于这些纠纷的多类型的保护。

分类别解决问题在《唐律》中也有所体现，对于殴伤妻的处罚比殴伤妾要高一等，体现封建社会对于妻妾制度的维护，“诸殴伤妻者减凡人二等，死者以凡人论。殴妾折伤以上，减妻二等。”由此可见，在婚姻家庭关系中的暴力，比一般的暴力的处罚轻，殴打妾的处罚比殴打妻的处罚轻，两者皆是减二等，而且处罚的基准是殴伤，即打伤了而且是重伤才会处罚，否则不予以处罚，体现了对夫权的限制，但也体现了婚姻家庭关系中的纠纷被视为特殊纠纷，将受到特殊处理。这与对于妻殴伤丈夫的规定有所不同，妻殴伤丈夫将得到高于凡人的处罚，体现了男女的不平等和妻对于丈夫的依附。对于继子方面，也有类似的规定，“诸殴伤妻前夫之子者减凡人一等，同居者又减一等。死者绞。”继子如果与继父一同居住，则继父的暴力行为的处罚将会下降，这样是对继子的人身权利的不利保护。在共同居住的其他亲戚的规定上，“诸殴兄之妻及殴夫之弟妹，各加凡人一等。若妾犯者，又加一等。”可以看出对于兄妻和夫弟妹的殴伤的处罚高于殴伤凡人，而且妾触犯之后的处罚更加一等。从表面上来看，似乎是对加害者的保护，但是从其具体规定的等级上，却由于处罚的等级的不同，让一些处罚减轻，无疑会提高这些暴力的发生的频率。以上规定是对夫权社会的维护和制度的加强，通过法律的规定，似乎可以保护人的权利，却将其原本等同于凡人的权利加以分类，实质是对人身权利的侵害。那么从这个层面上讲，《草案》中对于恋爱、同居和前配偶等的规定，实质上是对其权利的侵害。

三、建议:扩大家庭暴力的内涵

(一)从行为内容上，将性暴力和经济控制认定为家庭暴力

性暴力包括对割除阴蒂、配偶强奸、对女童的性凌辱等⑧，在性暴力方面，已经与身体暴力相区别，性暴力对于受害者的身体造成了严重的损害，对受害者是严重的人格侮辱和个性损害。虽然研究表明性暴力出现的频率较低，但是其的不良影响是巨大的，应当予以重视。经济控制，让受害者无法经济独立，无法享受个人自由，现在的许多妻子管丈夫，以及丈夫管妻子方面都已经体现这一点，通过控制经济来实现支配个人。虽然一些人认为生活中的经济控制是不可避免的，但是极端的控制将不利于个人的发展，而我们的社会发展的前提是个人先实现发展。

(二)从主客体关系上，将针对恋爱、同居和前配偶的等暴力界定为家庭暴力

笔者认为这些暴力应当被界定为家庭暴力。首先，恋爱和同居都可能将关系发展到婚姻中，而且这两种关系在是人类极为亲密的关系，假如将其发生的暴力简单视为一般的暴力，将不利于这些问题的解决，受害者不敢通过公权力来解决问题时，民间组织的力量就变得不合法与不适当;其次，前配偶是婚姻关系的解体的产物，在婚姻关系还处于维持状态中，其背后的家族关系以及父母与子女的关系也是维持的，在离婚后产生的暴力适用一般的暴力的规定，虽然可以直接处理，但忽视其他的除却婚姻关系之外的亲密关系，这对于其他家庭成员将是伤害;再次，这些暴力基于原有的亲密关系，一旦通过治安管理处罚法和刑法来进行规制，原来的关系将面临解体，而当事人基于这种考虑，往往会选择容忍;最后，相对于选择对于家庭暴力，这些暴力一旦被界定为一般的暴力，其也将无法通过反家暴联动机制来解决，非但无法像一般暴力那样解决，也无法寻求像家庭暴力那样的机制援助。

［注释］

①《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释一》第一条规定:婚姻法中所指的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为．

②第二条规定:“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害．本法所称家庭成员，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属．具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力．”

③比如“殴伤妻妾”、“殴兄妻夫弟妹”、“殴妻前夫子”，“诸殴伤妻者减凡人二等，死者以凡人论．殴妾折伤以上，减妻二等．”“诸殴伤妻前夫之子者减凡人一等，同居者又减一等．死者绞．”“诸殴兄之妻及殴夫之弟妹，各加凡人一等．若妾犯者，又加一等．”

④家庭暴力形式表现为配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属等家庭成员之间发生的身体伤害、精神伤害或者身体、精神双重伤害．具体参见《关于＜中华人民共和国反家庭暴力法(征求意见稿)＞的说明》．⑤根据美国律师协会全国家庭暴力委员会对家庭暴力的定义，“当一方亲密伴侣使用身体暴力胁迫、威胁恐吓、隔绝孤立以及情感生活和经济暴力试图保持对另一个亲密伴侣的权力控制时，即发生家庭暴力，设有任何一种身体行为可以充分界定家庭暴力．心理的因素的和家庭的因素综合发生作用，产生了施暴行为的环境．

⑥家庭暴力形式表现为配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属等家庭成员之间发生的身体伤害、精神伤害或者身体、精神双重伤害．

⑦据此，征求意见稿规定，家庭暴力是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害(第二条第一款)．考虑到家庭寄养关系客观上类似于家庭关系，征求意见稿规定，具有家庭寄养关系人员之间的暴力行为视为家庭暴力(第二条第三款)．至于有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为，与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，则由治安管理处罚法、刑法等法律调整．

⑧＜消除对妇女的暴力宣言＞针对妇女的暴力的界定根据＜消除对妇女的暴力宣言＞第l条:对妇女的暴力行为应理解为包括但并不仅限于下列各项:1)在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打瘃庭中对女童的性凌虐、因嫁妆引起的暴力配偶强奸明带割除和其它有害于妇女的传统习俗对配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为; 2)在社会上发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括强奸、性凌虐在工作场所教育机构和其它场所的性骚忧和恫吓顿卖妇女的强迫卖淫;3)国家所做或纵容发生的身心方面和性方面的暴力行为，无论其在何处发生．

［1］反家庭暴力法(草案)(征求意见稿)．国务院法制办公室，2014－11－25．

［2］《关于＜中华人民共和国反家庭暴力法(征求意见稿)＞的说明》．国务院法制办公室，2014－11－25．

［3］《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释一》．最高人民法院审判委员会，2001－12－25．

［4］长孙无忌．唐律疏议［Z］．阅读公版书，41－42．

［5］黄列．家庭暴力:从国际到国内的应对(上)［J］．环球法律评论，2002:104－114．

D913．9

A

2095－4379－(2016)04－0060－02

郑小敏(1995－)，女，广东汕头人，武汉大学法学院法学专业2013级本科生。