刑罚目的理论的反思与重构

刘世增

（广西师范大学法学院 贺州市公安局 广西 贺州 542800）

刑罚目的理论的反思与重构

刘世增

（广西师范大学法学院 贺州市公安局 广西 贺州 542800）

刑罚目的问题是刑法学理论中一个十分重要的问题，可谓是整个刑罚理论大厦的基石。舍正义而逐功利是我国刑罚目的通说的一大弊端，一般预防不应当作为刑罚目的，一般预防可以定位为刑法目的。将一般预防排除出刑罚目的之后，刑罚目的应围绕报应正义与特殊预防展开，即在报应正义的范围之内，兼顾刑罚特殊预防的需要。

刑罚目的；报应；一般预防；特殊预防

一、问题的提出

刑罚目的问题是刑法学理论中一个十分重要的问题，可谓是整个刑罚理论大厦的基石。它的取向直接指导着刑罚的创制与适用。但长期以来关于这个问题，中外刑法学家却争论不休，有关刑罚目的的学术观点也众说纷纭。传统刑罚目的研究形成了相对固定的理论模式，即刑罚目的理论只涉及报应和预防两种元素，一切的刑罚目的理论都是围绕着这两种元素展开。然而不管报应元素和预防元素，其内部都存在着长期不被注意的矛盾和冲突：前者是在道德报应和法律报应之间，后者是在一般预防和特殊预防之间。而且法律报应同一般预防之间比预防元素内部各组成部分之间具有更紧密的逻辑关系。这表明传统的刑罚目的体系存在逻辑问题，需要新的认识角度重新构造。而考察报应和预防各自内部冲突的背后原因，可以发现这些逻辑问题是对法治背景的忽略造成的。法治视角应该成为我们研究和构造新的刑罚目的理论的出发点。我我国刑罚目的的总体发展趋势是一般预防作用会在法治进程不断推进的过程中减弱，更加注重刑罚的特殊预防,在刑罚层面上坚持人本主义,保障人权。国刑法学通说认为刑罚目的为双重预防，即刑罚目的为预防犯罪，具体表现为特殊预防和一般预防，前者是指通过对犯罪人适用刑罚，防止其再次犯罪；后者是指通过制定、适用、执行刑罚，防止社会上一般人犯罪。但是，通说存在两方面的问题，即在刑罚目的理论中对报应刑的忽视容易导致刑法正义价值的阙如，而片面强调刑罚的一般预防目的则与当前刑事法治理念相悖。

二、我国刑罚目的通说理论的检讨

（一）通说忽视了报应正义的作用

我国通说理论无视报应正义的限制作用，而通说这种以预防犯罪为目的的刑罚在运行的过程中蕴藏着巨大的法治危机。即刑罚以预防犯罪为目的就必然包含着默许国家刑罚权无限制的膨胀，并在事实上形成一种对严刑峻法、运动型执法局面的认可。因为，只要能够满足刑罚预防犯罪的目的（无论是一般预防还是特殊预防），国家公权力就有理由制定极其严苛且特别残忍的刑罚。“刑罚作为一种社会实践，实际上并不能概括为一般预防和特殊预防如此简单的目的。刑罚这种社会实践活动的起源和持续发展与刑罚效能简单的政策表达几乎没有什么联系。如果道义在实际上降格为功利，那么刑罚的一般预防效果的实现非常困难。一个简单的例子：如果惩罚犯罪的原因仅在使人们产生对刑罚的恐惧，人们将会犯下更严重的罪刑。”以预防犯罪为目的的刑罚对国家刑罚权发动的事实根据以及刑罚适用范围并没有予以明确限定，由此必然导致国家公权力恶行扩张以及刑罚预防效力的大打折扣。

报应刑因为能够恢复被犯罪所侵犯的平衡感、具有与犯罪的均衡性、对犯罪人的平等性与该当性而合乎正义的结论。既然报应论与该当性的质和量的要求均直接相符，以其为根据确立的报应刑便必然因为符合该当性而符合正义的要求。公平和正义是法学理论的核心价值，是刑法理论在司法实践中能否有效运行的关键所在。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”

刑罚目的理论如果完全否定报应刑论的存在空间，则无异于排除正义价值在刑罚制定、裁量以及适用过程中所处的核心地位。缺少正义这一核心价值，失去报应刑论的限制作用，刑罚发动的根据以及刑罚轻重程度都无从谈起。当法律中正义价值被抽空，人们往往会对法律以及刑罚失去信任、尊重和信仰，由此导致刑罚之功利目标无从谈起。因此，正视报应刑论在刑罚目的理论中应有的地位，用正义的价值理念贯彻整个刑罚理论，是刑罚目的确立正确导向的前提。

（二）一般预防作为刑罚目的之质疑

1、一般预防对报应正义之客观依赖

民众法律规范意识的养成促使人们不愿犯罪以及民众对刑罚惩戒负面效应的畏惧使得人们不敢犯罪，是形成刑罚一般预防效力的最主要两种路径，但是，无论是民众的法律意识还是民众的畏惧心理都是以刑罚公正报应为前提和基础的。如果对犯罪人适用的刑罚过重，会使社会民众感觉感觉犯罪人遭受不公正的待遇，激起人们对犯罪人的同情，催化公众的对法律的反感，削弱法律的神圣与尊严，从而导致法律虚无主义的蔓延，社会民众规范意识以及法律信仰的养成自然无从谈起。不以公正报应为基础，随意加重刑罚势必会诱发民众的逆反心理，进而难以实现刑罚一般预防的效力。同时，如果对犯罪人适用的刑罚过轻，会使社会上的其他不稳定分子产生侥幸心理，难以发挥刑罚的威慑功能。可见，无论刑罚适用过轻还是过重，都意味着刑罚一般预防目的难以实现。

2、一般预防的效果有限

一般预防理论在理论界与司法实务界盛行多年以后，人们发现现实社会中的犯罪率仍然高居不下，该理论并未在司法实践中起到其所预期的遏制犯罪率上升的效果。

由于犯罪现象是社会各种矛盾的综合反映。只要有社会存在，就有社会矛盾，因而，犯罪源于社会矛盾是一条基本的犯罪规律。我们对犯罪原因进行深入研究之后，可以发现犯罪产生是许多复杂因素相互作用的结果，在司法实践中刑罚遏制犯罪的效力甚微。刑罚对遏制犯罪只起一部分作用，要实现控制犯罪实现一般预防的效力还有赖于社会全方面的综合治理。其次，根据一般预防的理论，一般预防是通过立法规定以及司法对犯罪人行刑处罚，从而对其他社会成员产生心理强制，最终达到预防犯罪的目的。然而，在诸多场合下，这种寄希望于立法、行刑威慑以达到预防犯罪的想法在司法实践运行中并非演绎像理论那样成功。一般预防论认为，刑罚能够发挥威慑效力的一个重要前提就是犯罪人可以理性选择，并根据避苦求乐的原则来决定自己的行为。但是，并不是所有的社会民众都普遍具有这种理性选择的能力，或者虽然某些行为人具有这种理性选择能力，但其不是根据避苦求乐的原则而是抱着一种侥幸的心理来选择自己的行为的，这样刑罚就难以取得其预期威慑效应。仅仅通过立法制定、司法执行的刑罚处罚尚难以充分发挥刑罚心理强制作用，更谈不上实现刑罚理想状态下的威吓、规制效力。再次，刑罚的一般预防的理论并非在任何情况下对任何人都能有效的发挥作用。对于基于政治信仰的确信犯，行为人出于某种强烈的信念而实施犯罪，例如，为了实现其政治信仰而实施危害国家安全类犯罪的行为人可能十分清楚其犯罪必然带来刑罚的惩罚，但这类行为人往往基于自己内心确信的崇高理念甘愿承受刑罚惩罚，有些确信犯甚至将这种刑罚视为一种荣耀。有些犯罪，如行为人临时起意突发的暴力犯罪、激情犯罪等，行为人或者为发泄某种强烈的欲望冲动或者为了摆脱某种压抑的情感而实施，其行为往往也不计后果，对于这些行为时丧失理性判断的人们而言，刑罚的威慑力也是具有局限性的。

3、一般预防论与罪责刑相适应原则相违背

罪责刑相适应，是指行为人犯多大罪，就应承担多大的刑事责任，司法机关也应判处相应轻重的刑罚，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑均衡、罚当其罪。司法机关在分析犯罪人罪行轻重和刑事责任的大小时，不仅要考察其犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，进而确定其社会危害性，适用相应轻重的刑罚。而一般预防则要求，在对行为人判处刑罚的时候，除了要考虑其所犯罪行的大小和再犯可能性外，还要考虑社会治安形势、犯罪率、民愤、是否是初犯等可能的表征，照顾一般预防的要求。

在参考变幻莫测的社会形势、民愤以及网络等因素之后，刑罚在适用的过程中，通常会更加重视其对社会民众的威慑需要，使得一些犯罪人成为警示其他民众的牺牲品。当刑罚制定、裁量以及执行开始追求一般预防的效力，刑罚运行的中心就会偏离犯罪人本身，转变为犯罪人以外的其他社会因素。刑罚就成为儆戒、预防其他人犯罪的一种工具，为司法加重刑罚提供理论的依据。在这种情形下，犯罪人就容易被排斥在人类社会共同体之外，成为实现人类社会目的的一种手段。无疑，一般预防理论已经背离了把人类当作一种终极目的人道主义的正义价值要求，由此导致轻罪重罚，违背罪责刑相适应原则。

三、报应与特殊预防：我国刑罚目的的确立

如前文所述，刑罚的一般预防效力仅仅是报应的副产品，将其视为刑罚目的不仅违背了罪刑均衡、人权保障等原则，而且与刑罚特殊预防以及报应的目的相悖，笔者将一般预防定位为刑法的目的。在此基础之上，本文试图在刑罚正义与公正价值之间进行整合。报应体现刑罚正义的价值，特殊预防体现刑罚功利的价值，因此，我国刑罚目的应当确立为报应与特殊预防的统一，在报应的基础上，兼顾特殊预防的要求，才是我国刑罚目的的应然取向。

由于公正报应产生的赎罪效果应是刑罚特殊预防的必要前提，报应应是刑罚目的的前提和基础。报应和赎罪犹如一体之两面，报应通常即意味着赎罪。但两者实际上有着不同的基础。耶塞克教授指出：“赎罪是被判刑人自己道德上的给付，这种道德上的给付表明了他对刑罚必要性的赞同，并因而使自己重新获得道德上的自由。通过刑罚本身并不能强制赎罪，而是必须通过国家来赎罪，赎罪应将社会的热情包括进来，以便行为人通过接受刑罚与社会达成和解。”报应是外力的强制，赎罪是内心的觉醒。由外力强制内化为内心的觉醒并不是一个自然而然的过程。刑罚由外力强制演变为内心觉醒，取决于刑罚的公正、罪犯的赎罪需求以及适当的诱导。根据犯罪人伦理意识的差别，有的犯罪人在犯罪后即产生赎罪的需求，希望通过赎罪摆脱良心上的痛苦，求得心理的平衡。在此情形中，对罪犯适用与犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责程度相当的刑罚，就能满足犯罪人赎罪的需求，解除其因犯罪所产生的道德债务，使其从犯罪的负疚感中得到解脱，获得道德上的新生。有的罪犯在犯罪后虽然没有产生赎罪的需求，但通过对罪犯适用公正适度的刑罚，并辅之以必要的诱导，在多数情况下，仍然可以诱发罪犯的赎罪心境，并通过公正刑罚给予的惩罚和痛苦，满足其赎罪感。公正刑罚所产生的这种赎罪效应为进一步矫正罪犯的犯罪人格，实现罪犯的再社会化奠定了良好的心理契机，是有效的特殊预防的必要前提。可见，公正的刑罚报应，能够促成罪犯的赎罪能力和赎罪的心理条件，并满足其赎罪感，使其形成对犯罪行为的自我否定和自我谴责，促成良心的复苏和自我反省，从而真正发自内心的悔悟而改过自新。这时作为报应的赎罪过程实际上已经蕴含了教育和矫正的功利内容。

笔者认为，刑罚目的应以报应刑为前提和基础，刑罚目的在报应刑论主张的公正原则的幅度内，以报应刑为刑罚设定底限；即刑罚的判处或免除以报应为限度，以犯罪行为客观危害性为刑罚评判依据，不能仅以预防的目的而出刑或者入罪。最低限度刑罚限度坚持以报应为核心，任何一个人决不能仅仅为了预防的目的而受到惩罚。同时，刑罚的上线是社会民众的正义情感，换言之，刑罚轻重应当与人们心中朴素报应的法律情感相符。刑罚的最高限度不能超越民众认知的正义报应限度，以预防为目的的刑罚也不能使刑罚过重而超越人们的正义底线，转而使人同情犯罪人。以报应刑论为上下限度的刑罚在最大程度满足抽象的正义的同时，也必须兼顾社会的、犯罪人的功利需要，犯罪是一个多方面的社会问题，犯罪人也都具有不同类型，因此，针对不同情况，考虑到个别预防的需要，刑罚轻重也不相同。这就需要在以正义报应为基础的刑罚上线与下线之间，参照特殊预防的需要，在刑罚存在的过程中动态地调整刑罚的量。

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