搜索推广可以被界定为“广告”——以“魏则西事件”中百度推广为例

文/王 晋

搜索推广可以被界定为“广告”——以“魏则西事件”中百度推广为例

文/王 晋

百度竞价排名搜索推广机制的性质认定问题一直存在较大争议，本文通过分析“魏则西事件”认为搜索引擎推广服务是通过互联网技术进行的特定搜索行为，这种行为从形式和效果上看，均在一定程度上反映了广告特性。百度搜索推广服务，是以技术来伪装的互联网广告，是互联网领域的新型广告营销形式，应当按互联网广告的规定处理，百度可以认定为广告发布者。

搜索推广魏则西事件百度竞价排名广告

在互联网时代，搜索引擎较好地满足了人们获取信息的检索需求，但也带来一系列问题。2016年4月初，被查出患有滑膜肉瘤的大学生魏则西通过百度搜索查到北京武警二院的“生物免疫疗法”可以治疗该疾病，并听信了所谓的治愈率保证，最终却由于耽误治疗，不幸于当月12日去世，该医院的虚假宣传随即被揭穿。

“魏则西事件”把百度的竞价排名推广推到了风口浪尖，不但引起了学者的广泛讨论，也推动了国家立法和司法部门对于互联网推广等相关广告行为的认定。例如，“魏则西事件”后，北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》中涉及了对搜索中竞价排名的性质认定。2015年9月实施的新《广告法》对互联网广告作出了新的规定，但对于搜索推广是否属于广告仍然没有界定。2016年6月25日国家网信办发布的《互联网信息搜索服务管理规定》涉及了付费搜索信息的规定。那么，百度的竞价排名推广究竟应该如何定性呢？

一、搜索推广性质的界定

作为全球最大的中文搜索引擎网站，在2008年底百度被曝出存在竞价排名的黑幕后，又推出了搜索蜂巢系统，把竞价排名改为搜索推广。现在的百度推广的页面上仍然有“竞价”字样，这和普通的搜索服务不一样。普通的搜索服务是搜索引擎根据关联性与计算机算法抓取关键字而将搜索结果呈现在用户面前的行为，具有客观性。而搜索推广服务则是通过对计算机语言的人为调整，通过人工干预将关键词与被搜索网站强行匹配起来，为用户呈现搜索结果，具有精准的指向性。人工干预是将被链接的网页编进自己数据库的行为，它主要根据广告主付费高低以竞价排名的形式呈现，这与搜索引擎服务的提供者所辩解的技术中立是完全不同的。而百度竞价排名搜索推广，实际是推广网站根据被链网页对“关键搜索词”所付价格来进行的排名。

二、搜索推广是广告服务行为的判定

1.搜索推广服务符合广告的形式要件。新《广告法》第二条明确界定了广告的含义。一方面，从法的适用角度讲，广告就是商品生产者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动。在“魏则西事件”中，北京武警二院通过互联网直接介绍自己的医疗服务，即以“生物免疫疗法”治疗滑膜肉瘤疾病，同时科室外包具有明显的营利意图，这是明显的商业广告活动，符合广告法中规定的广告构成要件。另一方面，从广告的特征来分析，在“魏则西事件”中，从形式上看，百度推广链接是以竞价排名推广的形式向网络用户传递信息；从目的上看，医院以“生物免疫疗法”治疗效果的相关信息影响、鼓动患者来医院就医。因此，魏则西事件中的百度搜索推广实质上仍是一种通过互联网发布的广告行为。

2.搜索推广服务符合广告合同的基本原理。百度这样介绍自己的搜索推广网站：“百度推广……打造网民和企业之间的供需连接平台……找到适合自己的产品和服务，也让企业用少量投入获得大量潜在客户、有效提升企业品牌影响力。”“竞价，企业开展网络营销首选……低门槛，高回报，百度推广官方网站，为您量身订做推广方案，帮助您准确抓住商机。”从合同法的角度来看，这是百度向商家发送的从事推广服务的要约邀请，一旦商家找到百度要做推广，而百度应承并承诺，合同才能达成。

那么，这是什么性质的推广服务合同呢？从“供需连接平台”“找到产品和服务”“企业获得客户”“竞价、网络营销”“高回报”这些关键词可以看出具体的合同就是推销商品或服务的广告行为。因为广告就是联系商家和消费者的桥梁和纽带，是商家自我展示和营销的手段，而且只要商家付费，百度便按照商品生产者或服务者的意图设定网络链接形式。搜索推广服务收取的费用就是广告收益，而且费用越高，百度搜索推广的结果越靠前。因此，搜索推广服务行为是借助搜索技术掩盖下的广告行为。

3.搜索推广具有软文广告的传播效果。借助“新闻报道”“论坛帖子”等方式进行宣传的软文广告具有隐蔽性，普通消费者难以辨认，但仍然具有商业广告的本质。“魏则西事件”中，在百度搜索上显示的宣传用语第一行为“什么是滑膜肉瘤？得了滑膜肉瘤还可以活几年？——滑膜肉瘤能活多久？”第二行为“滑膜肉瘤能治疗吗？北京武总二院……生物免疫诊疗……可以直接灭杀滑膜肉瘤病灶……有效延长生命期限！”从行文来讲，用设有疑问的类似疾病知识的介绍，引出北京武总二院治疗方法及疗效，有点科普的意味，企图模糊商业广告的本质，具有软文广告的传播效果。所以，这一搜索推广宣传语至少在传播功效上达到了广告所追求的效果。

三、搜索推广是广告的典型判例及评价

1.案例中搜索推广被认定为广告。田志军诉百度网站一案是目前极少有的认定搜索推广为广告的案例。2011年12月，田志军通过百度搜索“微型摄像机”，点击搜索结果中的“2012最时尚微型摄像机……”该搜索结果附有百度推广标识，并显示百度搜索营销服务首页等。在购买的商品到货后，田志军发现该产品为三无产品，遂起诉要求百度承担虚假广告宣传的责任。就本案来看，商家与百度签订推广协议并支付报酬，百度作为搜索引擎服务提供者，根据用户的“微型摄像机”的搜索，列出了精准链接网站的服务。可以说，百度推广的目的就是通过人工参与编辑推销商家的摄像机信息。该案经过北京一中院审定，对推广和自然搜索服务进行了区分，认为该搜索结果是对微型摄像机等商品进行宣传和介绍的有偿付费服务，并将推广服务认定为广告行为。

2.案例中百度网站承担责任的认定。在“田志军案件”中，原告起诉百度虚假宣传。但法院认为，百度网站所使用的“最时尚”“一键高清”不足以引人误解，所以网站不承担虚假宣传的责任。笔者结合“田志军案件”和“魏则西事件”，对百度推广网站应承担的责任进行分析。

首先，在两个案例中，百度网站都可以被界定为广告发布者，都应承担相应的广告发布者责任。如前分析，百度和商家签订的商事推广服务合同，很明显是网络广告发布服务合同，所以，百度可以被认定为广告发布者。虽然有学者质疑“推广信息由商家自行撰写”，但这不能否定广告发布合同的成立，也不能否定百度的广告发布者身份。在百度搜索推广竞价排名里，即使是商家自行撰写的信息，也不能否定付费买广告排名的本质。

其次，在两个案例中，百度网站是否承担虚假宣传的责任是不同的。所谓虚假宣传就是广告内容虚假或者引人误解，欺骗、误导消费者。在“田志军案件”中，“最时尚”“一键高清”只能界定为略带夸张的不准确描述，没有达到引人误解的效果，所以，不能被认定为广告的虚假宣传。在“魏则西事件”中则不同，医院根本就没有与斯坦福合作进行“生物免疫疗法”，其治愈率也无法达到80%以上，这些都是虚假宣传，足以对用户产生误导。所以，百度推广在“魏则西事件”中应当承担《广告法》第五十五条、第五十六条规定的发布虚假广告的相关责任。

最后，我国《广告法》明确规定了在医疗广告中不得说明治愈率或者有效率。那么，北京武警二院所宣称的“治愈率百分之八九十”也是违反法律规定的，这时百度还要承担第五十八条所规定的发布违反特殊准则广告的责任。

四、搜索推广没有被界定为广告的“难言之隐”

1.国家网信办的“付费搜索信息服务”分析。6月25日国家网信办发布了《互联网信息搜索服务管理规定》，其中第十一条规定，互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，需要醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。这里所显示的“付费搜索信息服务”与5月9日，网信办会同国家工商总局等成立的联合调查组所公布的“百度所从事的是商事推广服务”是一致的。相关部门虽然没有把百度搜索界定为广告，但所谓的“付费搜索信息服务”“商事推广服务”，以及事前查验、醒目区分、加注显著标识这些一系列要求都与发布广告的审核行为流程相似。这主要基于以下两个方面的原因。

其一，国家互联网信息办公室成立于2011年5月，是中央网络安全和信息化领导小组的具体承担职责的部门，承担着网络信息传播法治建设的职责。而国家工商行政管理总局是属于国务院直属机构，主要负责市场监督管理，主要职责之一就是引导广告业健康发展。

其二，在2015年9月1日实行的新《广告法》第四十四条首次增加了关于互联网广告的规定，但对于搜索推广行为是否是广告并没有明确界定。而国家工商总局于2015年7月1日发布的《互联网广告监督管理暂行办法》（征求意见稿）第三条为将“付费搜索结果认定为互联网广告的一种”，但此法律文件是征求意见稿，未随新《广告法》获得通过，目前尚无法律地位。

2.不能压制搜索引擎产业的迅猛发展。一是因为搜索引擎作为基础应用，是巨大的互联网发展产业。截至2016年6月，我国搜索引擎用户规模达5.93亿，使用率为83.5%，用户规模较2015年底增加2635万，增长率为4.7%；手机搜索用户数达5.24亿，使用率为79.8%，用户规模较2015年底增加4625万，增长率为9.7%。在整体网民、手机网民中，搜索引擎都是第二大互联网应用。二是搜索引擎正与电子商务的有效结合使得其对于电子商务和网购平台的利用价值最大化。事实证明，搜索引擎企业服务的多元化、多样化以及呈现形式的丰富性，都吸引着网民积极使用搜索引擎技术。三是搜索引擎结合用户搜索记录，通过优化算法，生成的个性化搜索服务受到用户喜欢。如果很好地将搜索引擎与广告相结合，将有可能大幅吸引潜在消费者、促进网络购物、扩大销售渠道等等。

搜索引擎产业的发展如日中天，为个人获取知识、促进经济增长等方面带来了巨大的便利。我们要顺势利导，从企业道德自律和适度法规方面合理引导，而不能过度压制，积极应对、扶植搜索引擎产业的更好发展。

3.法院断案在特定情形下受公共利益因素制约。除了本文剖析的搜索推广被认定为广告外，其它案例基本都认为搜索推广是信息检索行为，加上2016年4月北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第39条规定：“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务属信息检索服务。”那么，为什么基于法理和实践分析的搜索推广都被认定为广告，但法院大部分判决又将其认定为信息检索行为呢？

笔者认为法院在涉及相关产业利益的问题时，需要考虑公共利益因素的影响。一是个人肖像权与电影产业之间的平衡。例如，1992年《秋菊打官司》影片摄制组在陕西省宝鸡市以偷拍的方法拍摄体现当地风土人情的场景时，未经当事人同意，将正在街头贩卖棉花糖的贾桂花摄入镜头，并在影片中放映4秒。随后，该片在国内外公映，贾桂花因幼时患天花脸上有麻子，因此遭到周围亲友的嘲笑。于是贾桂花起诉北京电影制片厂侵犯其肖像权，法院尽管一审判决贾桂花败诉，但二审又以和解结案，并支付贾桂花6000元。这是一起倾向于公共利益平衡协调的案例。在当时，电影产业刚刚起步，如果影片方败诉，将会遏制初期电影的成长，因此，在个人肖像权的个人利益与新中国的电影产业之间选择了适度向公共利益倾斜。二是关于公民个人隐私权与医疗产业之间的平衡。上世纪90年代，最高人民法院函复上海高院的指导意见中显示，《上海科技报》载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，不构成侵害隐私权肖像权。为了介绍医疗宣传经验，个人的人格权益让位于医疗产业的发展。

可见，两起案例表明法院断案时，在特定情形下是要考虑公共利益因素的。在互联网时代，搜索引擎技术+广告营销的模式中，无论对于网络用户获取商家信息，还是对于商家结合电子商务的营销策略，都发挥着带动经济发展的多重功效。所以，面对搜索引擎技术下的广告推广业务，法院大部分判例考虑了适度向搜索引擎产业倾斜。

“魏则西事件”已经渐行渐远，但其给互联网空间带来的剧烈震颤，却远远没有过去。搜索推广应该认定为“广告”势在必行，网络传播空间的监管不可懈怠。

作者系中国传媒大学媒体法规政策研究中心助理研究员、博士

本文系国家社会科学基金项目“媒介融合环境下的传媒法规与伦理研究”（项目编号：10Bxw016）的阶段性成果。

［1］王清.中华人民共和国广告法解读［M］.中国法制出版社，2015.

［2］中国互联网络信息中心.第38次《中国互联网络发展状况统计报告》［EB/OL］.（2016-08-03）［2016-08-01］http://www.cnnic.cn/ gywm/xwzx/rdxw/2016/201608/t20160803_54389.htm.