道德与法律

何晓雯

北京理工大学，北京　100081



道德与法律

何晓雯

北京理工大学，北京100081

道德与法律作为两种评价标准，既对立又统一。在通常情况下，法律作为道德的底线，将一些道德标准制度化，通过国家强制力保证实现。在实践中，道德不仅在立法活动中对法律的形成产生作用，近年来还尤其显著的对司法审判活动产生了一定的影响。但在司法审判活动中，道德评价的地位和作用如何，却应该以更加审慎的态度进行考量。

道德；法律；社会危害性；罪刑法定；审判活动

在司法审判活动中，我们趋向于强调绝对的程序正义，以求在这一正义的程序之下获得一个能够被普遍接受的结果。但由于法律本身的特征，规则的使用在某些场合仍然是无能为力的，故而司法自由裁量的存在也是必然的。道德作为一种社会普遍通行的价值评判标准，也在很大程度上影响着司法自由裁量的结果。尤其在对一个行为的社会危害性进行判断时，无论是审判者、原告、被告或者普通大众，都不可避免的会带有道德评判的色彩。

以刑法为视角来看。刑罚具有严厉性的特征，刑罚可以剥夺犯罪分子的财产，剥夺犯罪分子的政治权利，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，甚至可以剥夺犯罪分子的生命。从某种意义上而言，刑罚是通过一种“以暴制暴”的手段对犯罪行为进行惩罚。所以在实践中，我们必须对刑罚进行严格控制，以免这一严厉制裁手段的滥用。

于是，刑法设置了罪刑法定这一基本原则。根据《中华人民共和国刑法》第三条，要求“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则，简而言之就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。即在司法审判活动中，必须严格依法行事。甚至在某一社会阶段，一些政治家曾较为理想化地主张：通过演绎的方法准确地规定所有事物，让法官和律师除了查明事实，并将事实逻辑地套进预先制定的法条构造外，再也无事可做。

但实际上，在司法审判活动中，尤其在量刑阶段，由于法律自身的缺陷和客观情况的复杂性等原因，我们又不得不赋予审判者以一定的自由裁量权。参照刑法第四章第一节量刑部分的内容进行分析，如第二十六条规定“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。对于此处提及的“从重处罚、从轻处罚的情节”，就可见立法留给审判者的自由裁量空间。但怎样的情节需要从重或从轻处罚？从重和从轻的程度如何把握？等，都是需要进行仔细分析的问题。

如刑法明文规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，这是法定的从轻情节，相对易于认定。但某些案件中的情节，却没有明文的规定，需要审判者凭借自身的专业水准和职业要求进行判断。

如昔日恋人中的男方甲不愿意维系恋爱关系，女方乙为此携带毒药去男方住处，声称如果甲与其断交，就在甲处自杀。甲不为其所动，乙见恢复无望于是自杀并身亡。甲是否构成不作为犯罪？在此先排除其他的构成要件不考虑，光就甲是否应对乙的死亡负刑法上的责任进行分析。根据刑法，甲并不需要对乙的自杀行为负责，因为甲并没有刑法上的相应义务。但在日常生活中，人们往往会觉得，他们是恋人，而且乙已经以性命相逼，甲为何如此绝情！如若分手是因为甲的过错，那更是必定会受到来自社会的舆论压力和道德谴责。在这一情形下，审判者应该如何决断呢？是遵从法律的规定，依法判决，还是听从社会的呼声，法中容情？

对此，笔者认为，由于法律调整对象自身的特性，在法律适用过程中的确给道德判断留下了一定的空间。法律具有抽象性，而实践中的个案却具有多样性和复杂性，法律的适用并不是机械的针对一系列抽象的事实，而需要根据每个案子的具体情势进行有针对性的适用。这里，就不得不调到法律适用过程中的自由裁量权。而道德的标准在很大程度上会影响审判者的自由裁量权的行使。因为道德标准是与一个人的生活和思想密切相关的评价准则，它植根于人的脑海深处，人会不自觉受其影响从而形成自己的判断和价值取向。但是作为一个审判者，是否能用通常我们所说的道德标准来评判一个行为的罪与非罪、重罪与轻罪呢？可见，虽然法律适用过程的确给个人的道德判断留出了许多空间，但在适用司法自由裁量领域，其需要受到严格限制。

为避免这一权利的滥用，其设置必须有一定的前提，其中之一就是要求审判者必须具备相应的专业素养，并拥有正确感和公正感。对于一个判决的作出，审判者首先要做到的是严格依照相关的法律规定，其次，在自由裁量的领域，审判者必须做到严格遵从自己专业的判断和职业的要求。这就一方面要求审判者提高自己的专业素养，形成自身完善的专业体系，以支撑实践分析的需求；另一方面也要求审判者具有很高职业道德，形成严格的职业标准，以确保实践公正的需要。当一个判决是审判者基于完善的专业知识和严格的职业的标准作出时，它才具备公平正义的出身，才能说服判决的做出者和结论的承受者。

此外，在道德和刑法重复的部分，刑法只确认道德的底线。因为从主旨上考量，道德涉及人的思想和情感，而法律只涉及人的行为；道德的目标是完善人的个体品德，而法律知识尝试去调整个人和个人之间、个人和国家之间的关系。如果在审判活动中，我们盲目的以严格的道德标准来评价人的思想和行为，是不必要更是过于严苛的。近年来，很多案件的判决中，审判者似乎太容易受到社会舆论的影响，更注重考量违法行为的社会危害性，有时甚至超出了罪刑法定的许可的范围。

举个例子，辩护律师在辩护中提出：强奸陪酒女比强奸良家妇女危害性要小。在此，我们单纯关注这句话含有的对于强奸陪酒女与强奸良家妇女的社会危害性的大小的评判。法律面前人人平等是一个原则性的规定，笔者认为辩护律师这种观点的错误在于他把受害人的身份作为衡量危害性大小的依据，而刑法当中的社会危害性主要决定的是定罪而非量刑。试问，同样是作为受害者，同样受到了犯罪分子的暴力或胁迫，同样是违背自身的意愿被强行与他人发生性关系，人身权利同样受到了损害……为何强奸良家妇女和强奸陪酒女等的社会危害性的轻重需要进行比较呢？如果仅仅以为受害人的身份、地位因素，就判定她们遭受伤害的程度不同、对社会的危害性程度不同，就会产生非常荒谬的逻辑，以致误导人们，违反司法公正。这种辩护观点虽然只代表个人立场，但其实也可以在一定程度上反映社会上的某些群体的观点，即用道德去评价行为来进行定罪量刑。

在定罪量刑中并非不能加入道德因素的考量，但却应该严格控制道德标准的作用范围和影响程度。通过研究立法活动我们可以看出，道德的标准往往是高于法律的，而刑法则是作为最后的、最严厉的手段弥补其他机制无法调整的社会关系，从而保证社会最基本的运行活动。正如15世纪的法律人在《年鉴》(Year Books)中所说的那样，有些事物适合国家法律管辖，有些事物适合大法官管辖，有些事物则宜交予个人和听他忏悔的牧师。

故，道德和法律不能完全分离，在法制的进程中他们彼此也会不断的进行相互作用，互相弥补、互相制约。但道德在某些层面上对法律施加的影响却是需要谨慎吸收，甚至严格排斥的。道德可以规范人的思想和日常生活，使个人和社会更加善意，从而有助于法律的实施，但道德却不能凌驾于法律之上，指挥法律的判断。

[1][美]罗斯科·庞德.法律与道德[M].陈林林译.北京：商务印书馆，2015.

[2]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2011.

B82-05

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2095-4379-(2016)25-0171-02

何晓雯(1990-)，女，哈尼族，云南人，北京理工大学，硕士研究生，研究方向：环境法。