律师的管理模式再审视

付芳菲

华东政法大学法律学院，上海　200042



律师的管理模式再审视

付芳菲

华东政法大学法律学院，上海200042

作为一个特殊的职业群体，律师的管理模式备受社会关注。它现在的管理模式是作为主导地位的司法行政机关进行主要管理，律师协会进行协助管理的“两结合”管理模式。但是这种管理模式在我国现今国情下是一个怎样的运行状况，以及如何完善这种模式使其适应物质基础的发展，都需要更进一步的探析。本文结合律师自身的特点和我国的实际情况来分析“两结合”管理模式的现行运行模式，讨论它的未来发展方向，并提出如何完善的建议。

“两结合”；自治模式；律师协会；管理制度

定位好律师的职业属性和特点，是我们讨论这项管理制度的重要一环。想要清楚如何管理他们，就要分析好律师的职业属性，这是个重要的因果问题。

一、律师职业属性定位

对于律师的定位，大部分学者认为是“自由职业者”。自由就意味着独立，那么独立就是律师这个职业的深层涵义[1]。它独立于公权力，不被公权力所控制和支配，也不影响公权力的运行；它也独立于社会团体，不被社会团体束缚。那么这就意味着，律师是不受任何干扰的独立的职业，独立的在法庭上进行辩护，独立的提出自己的意见和建议，独立的对案件所涉及的专业问题进行思考和判断。这种独立性就意味着律师不应该受到公权力的约束，国家也应该减少对律师的管理的干预和控制，放手让其自己管理和约束。然而这并不是意味着不对律师进行管理，自由是相对的，律师有这个自由，也必然会有法律进行约束。如果一味的放任其自由，只会造成更大的问题，这就是律师管理的必要性。

二、我国律师管理模式的实证分析

我国现行《律师法》并没有明确规定我国的律师管理体制，但“两结合”的管理体制还是占有主流地位，其认为我国律师管理体制应是行政机关和律师协会管理相结合的模式，但是有主次之分，即是司法行政机关占有关键的地位，律师协会只是管理中的配角。

(一)“两结合”管理发展历程

1.1980年，我国通过了《中华人民共和国律师暂行条例》。我国确定的律师管理模式是政府管理模式，即由政府管理的，律师的资格授予也是由政府授予，律师完全处在被政府控制的封闭状态，被动的接受政府的管理和约束，对于律师职业属性的独立性产生一定的不利影响[2]。

2.1993年，在全国律师协会会长会议上，律师管理“两结合”设想由当时的司法部部长肖扬首次提出。但此时的“两结合”管理制度还处于设想之中，并没有实际的雏形，没有实际可操作性。

3.同年，国务院正式批准司法部《关于深化律师工作改革方案》，真正确立了“两结合”体制。但是此时的“两结合”只是削弱了行政机关的权力，这个削弱几近于无，相当于是在单一的政府管理模式下的增加了律师自治管理的一点点权利而已。

4.1996年《律师法》颁布并生效，法条中明确规定了我国的现行律师管理体制，即“两结合”体制。它表面看起来是良好完善的管理制度，但是实际上司法行政机关和律师协会的内部分工不明确，不利于将这种制度应用于实践。

根据“两结合”的发展历程来看，我国的律师管理制度是随着律师实践的发展以及国情的发展不断变化的，这是物质基础决定上层建筑的规律所在。

(二)两结合管理内涵

“两结合”管理体制，也可以称之为双重主体管理，它是由司法行政部门和律师协会行业共同进行管理的一种管理制度。在这种制度管理下，两个管理主体都可以对律师做出惩罚。但是不同的是，司法行政机关享有对违法律师的行政处罚权，这个权力是法律明确赋予司法行政机关的权力，具有国家强制力，但律师协会的职能规定的并不明确，所做出的处分没有很好的法律依据，大部分是能不管则不管的情况，使得对于律师的管理仍然穿上了浓重的行政管理的外衣。当然，这种情况的产生跟我国的经济背景和传统观念是息息相关的，我国自古以来经济基础、传统思想的政治色彩就比较强烈，行政机关的管理始终处于主导的地位，导致处于上层建筑的法律制度的相关设计也带有强烈的政治行政色彩。

实际上，针对律师的职业特征与律师协会的性质，对律师这一行业的管理，尤其是惩戒，则应当更侧重于律师行业协会的管理职能。对“两结合”管理体制最好的定位应当是暂时性的产品，它只是应用于当前时期的产物。虽然在如今，它是最符合中国国情的，符合物质基础的，符合社会的发展潮流的，但是最终还会随着律师业本身的发展需求，发生新的管理体制的变化。

(三)“两结合”管理体制的现实困境

1.行政色彩过于强烈

司法行政机关管理占有主流地位，这个现象就直接导致了对律师协会的干预的排除。律师协会并没有足够的参与权去管理律师的行为，从而极大降低了律师协会参与的积极性，那么司法行政机关就仍然处于主导地位。大多数的惩罚依然由司法行政机关做出，从而必然会带有浓重的行政色彩。在当前的司法体制改革下，司法“去行政化”成为改革的主流，律师管理体制也应顺着主流，进行“去行政化”的改革。当然，司法行政化存在中国这个体制下已根深蒂固，所以“去行政化”将会是一个缓慢而又漫长的过程。

2.律师协会缺乏自治性

律师协会缺乏自治性和管理也导致了两方管理的不平衡。律师协会对律师进行处分的情形是“(1)违反《律师法》和其它法律法规规定的；(2)违反本章程和律师行业规范的；(3)严重违反社会公共道德，损害律师职业形象和信誉的；(4)违反律师职业道德和执业纪律的；(5)其它应受处分的违纪行为”。由此可知，律师协会管理的都是非实质性处分，对律师的实质性权利影响不大，只能通过影响律师的名声或者声誉、加薪、升职来进行约束。

3.救济功能缺乏

在律师协会处分的情况下，律师的权利被侵害，一般来说都是会通过内部自行解决，外部的救济途径则很少会被采用。即使采用，司法机关也会内部问题为由让其自行解决。然而内部解决往往切实保障律师的权利权益，从而律师执业的积极性也会受到打击，这不利于律师行业的管理和发展。因此，建立律师权益受损救济体制也是重点。

三、域外律师管理体制——以美国为例

司法行政机关管理为主，律师协会管理为辅的管理体制在我国现行制度下已经不符合我国的国情和时代的潮流，它存在许多缺陷和不足之处，我们必须予以改进才能完善我们的律师制度，促进法律制度的发展。现在西方大多数国家已经实现了律师自治的管理模式，这种模式是由律师协会自治管理，司法行政机关只是处于宏观管理的模式也就是只能提出意见能够建议的状态，并有司法权的介入。

以美国为例，美国的律师管理制度是由法院和律师协会共同管理。“美国的法院给律师颁发开业执照、决定违纪的律师最后将受到何种具体的处罚，但是这些权力的行使主要依照的是律协制定的律师行为规则，而且批准从业和对违纪律师惩戒前的大量工作都是由律协做的。……任何一个州律协、任何一个法院都不能单独决定对某个律师从业资格的授予或对某个违纪律师的处罚[3]。”可见，在美国的律师制度中，法院主要起的作用是作为法律监督者，给律师颁发执照，根据律师协会认定的处罚做出最后的决定并进行监督，使得法院可以和律师协会处于一个平衡的天平上，相互制约相互配合。在对一个律师进行惩戒时，律师协会负责先行调查，并对惩戒给出建议，但最终如何惩戒确实由法院来决定。律师协会制定的行业规范，在一些州需要得到法院的通过才能生效。

由此看出，美国律师管理制度有司法权的介入，没有司法行政机关的干预，减少了行政干预，使法院和律师协会处于相互制衡的状态，避免任意天平的倾斜。这样既减少了司法行政机关的干预，加强了律师协会的自治性，又使得律师的权益有了外部的司法保障，是值得我国借鉴的[4]。

四、律师管理制度的构建

(一)我国首先要对现有的《律师法》进行修改，明确区分司法行政机关和律师协会的权力界限。在法律条款里明确具体规定哪些由司法行政机关，即管理宏观监督的范围，哪些由律师协会管理。只有明确司法行政机关宏观监督的具体界限，才能限制司法行政机关的越权行为，保护律师协会的行业管理的完善发展，规范司法行政机关的宏观监督行为，保障律师管理制度顺利运行[5]。

(二)加强律师协会的自治性，运用行政管理权。首先要明确了司法行政机关和律师协会的分工，从而律师协会就有了自主管理的权力，就可以加强律师协会的自治性和行政管理权。当然加强自治性以及行政管理权是有先后之分的，先有自治性才有行政管理权，先有内在的自治性才能保证行政管理权的权力不被滥用。自治性要求有内在的职业操守和可控的自制力和控制力，还要有内部完善的职业规范以及惩罚措施，即“做什么、怎么做、法律后果、惩罚措施”的完整配套的流程。律师协会自身可以控制自己的行动和发展，即使超出范围，又有完善的惩罚措施予以告诫，这样保证了足够的自治性。

(三)加强法院的司法监督作用。在西方国家的律师管理制度中大部分都有司法权的介入，这是与我国的律师管理制度的最大不同之处。美国的是由法院和律师协会共同管理的，两个机关相互制衡制约，在律师协会进行管理的同时法院就处于一个法律监督者的地位，律师协无法滥用自己手中的权力去损害律师的利益；反过来法院也一样。当然这跟美国自身的政治体制——三权分立是必不可分的，这个体制也是保证这个制度能良好实施的必备要件。在我国，行政化体制一直是难以解决的问题，在这个政治体制下，律师管理制度自然会以司法行政机关管理为主。加强法院的司法监督作用是需要法院的参与。在现实中，有很多的实践案例。例如一旦律师的合法权益或者权利受到了侵害，律师将律师协会到法院后，法院一般会采取内部解决的方法，以律师协会为社会团体为理由，要求其以《行政法》内部救济来处理这个问题，从而必然会导

致律师投诉无门，权利权益得不到保障，导致律师积极性被打击的现象。因此加强法院的司法监督作用也是完善我国律师管理制度的一步。

(四)健全律师权益救济机制。在管理律师的过程中，由于管理不当或者是外部因素，侵犯律师的利益，因此加强律师的权益救济式相当有必要的。关于健全律师权益的救济功能一般有两种方式，那就是内部和外部。在这个方面，主要是探讨加强律师的内部救济。“所谓的律师协会内部救济机制，主要是指律师协会通过内部机构组织对违法和不当行为进行纠正，并且补救因违法和不当行为而造成损失之相对人的制度，其主要分为两种，一种是上级律协的救济，另外一种是同级律协的救济[6]。”由此看来，相对外部的救济机制，还是内部机制更加有效。

我国的“两结合”管理制度，实际上已经不是普遍的两结合了，它现在处于“两结合”和律师协会自治的中间的灰色地带，既靠近“两结合”管理制度，又靠近律师协会自治制度，但又不是完全的自治模式。完全的在律师协会自治管理模式对于现在的司法制度来说还是相当困难的，所以我们探索的是中国特色的律师管理制度，而不是追求西方的完全自治模式，毕竟国情和经济基础都不同。因此我们要不断完善中国特色律师管理制度，促进律师事业的不断进步，加快司法改革前进的步伐。

[1]王进喜.律师职业行为规则概论[M].北京：国家行政学院出版社，2002.

[2]朱伟.律师协会管理模式探析[N].法制日报，2006-11-23.

[3]石毅.中外律师制度综观[M].北京：群言出版社，2000.

[4]北京市律师协会组编.境外律师行业规范汇编[M].北京：中国政法大学出版社，2012：166.

[5]张宇燕.中国经济学[M].上海：上海人民出版社，1995：190.

[6]朱伟.行政法视野中的律师协会[D].苏州大学，2007.

D926.5

A

2095-4379-(2016)25-0060-03

付芳菲(1991-)，女，河南安阳人，华东政法大学法律学院，诉讼法专业研究生在读，研究方向：刑事诉讼法。