公证证明中的证人证言

刘　悦

中国政法大学刑事司法学院，北京　100088



公证证明中的证人证言

刘悦

中国政法大学刑事司法学院，北京100088

在公证证明标准中，最难以把握的是证据中的言词证据，本文旨在将公证实务结合民事及刑事程序法上的证明问题，通过证人证言的理论现状及信息来源、证人的作证能力及作证心态几个方面进行探讨，阐述公证证明中需要注意及最主要的关注点。

公证证明；证人证言；作证能力；作证心态

一、证人证言的理论与实践境况概述

证人证言属于言词证据的范畴，他在公证证明中虽不能独立承担证明任务，但《公证程序规则》第27条将询问证人作为一种核实方式，且近几年来证人证言在公证证据补强中显示出不可替代的作用。大陆法系依法定证据制度作为代替，规定两个证人或供述就符合法定证明标准。①证人证言作为言词证据，与完全客观的物证相比，“人”与“言”相结合所具有的弱点非常醒目。证人证言的可信性分解为两个因素，一是证人可信，二为证词可信。在这两个因素当中，证人的可信性具有基础意义，因从因果关系上看，证言产生于证人，只有证人可信，其提供的证言才有可信的可能。从广义上说，证人的可信性不仅指证人在品格上可信，同时也指证人对某一事实作证能力的可信。与言词证据相比较，实物证据因不收人的主观因素影响，故较为客观、可靠，证明力较为稳定。鉴于言词证据的主观性弊端，也因受科技水平和人类认识能力不断提高的必然结果，证据的使用正朝着偏重于客观化的方向发展。也使得言词证据在司法证明的使用情况中已经可以看出其前景变得更加黯淡。

二、证人证言的信息来源问题

(一)“过去发生事实”的分类

证人证言是人的主观认识对客观事物能动反映的产物，其形成过程一般包括感知、记忆、表达三个阶段。证人证言通常属于直接证据，“对直接证据分析审查的重点在于证据本身的可信度和证明能力”。在公证证明中，证人证言与待证事实的关联性一般不存在问题，但其信息的来源是否可靠却是一件值得注意的事实。审查证人证言，需要关注证言的内容是原始证据还是传来证据。如果是间接得来的传来证据，就应当考虑到其在转告中有可能失实，甚至是面目全非。因此查清原话是听谁讲的，在什么时间什么地点讲的，是否有在场人等十分必要，并尽可能找到讲述人调查核实。

(二)证人证言效力中的感知要件

根据公证办理直接原则的要求，公证员必须亲自询问当事人、审查证据材料，而不能待辅助人员把这一切完成后，自己“把关”。之所以有此要求，是因为公证书的办理其实就是公证员以公证机构的名义为当事人作证，但将公证员作为间接证人并未亲眼看到及感受到有关事实，何来作证依据呢。一个有法律效力的证言必须源自证人的亲眼所见、亲耳所闻、亲身经历，而不能是证人在主观臆测、道听途说之后的信口开河。公证办理的直接远侧从一个更高的概念层次上是“证人作证的直接原则”，他要求任何一种证言，无论是“公证人”的证言还是“私证人”的证言，都必须源自曾经在证人面前展现过的东西。

或许有人对此进行反驳。可以通过认知的来源问题进行商榷，因为一个人对某一事实的“知道”程度不可能超越他的认知来源。而我们对某一事实的知悉不外乎三种来源：一是亲历，即观察感受和体验；二是从某种载体中获取，如从书籍、报刊、广播电视、网络以及其他信息载体中看或听到；三是从他人的语言中获知，如被告知(包括当面或电话交谈、手机短信、网上聊天等方式)及自己有意或无意听别人说的事情。认知来源对言词表述有基础性作用，媒体对某些事情的处理方式可以使我们看出：感知，无论针对事件本身还是记载该事件的档案材料，是展示历史上发生事实的绝对必要条件，否则其展示就是缺乏根据的、不可靠的。

上述三种认知方式如果以可靠程度为标准排序，通常顺序应当是亲历、信息载体、他人的语言。司法证明作为比日常生活严谨的人类活动，他要求证人对所证明的事实必须有确定无疑的认识，因此正人必须以最为可靠的方式获取认知后方可对某一事实提供证言。可靠方式的采用通常应当遵循“百闻不如一见”之类的认知规律，其中“闻”代表“听”指因听别人说而知道了某件事情，并非指以自己的听觉直接对客观事物进行感知；“见”代表“看”，即以自己的视觉对客观事物进行感知。在其两种方式获取信息时，“闻”显然是一种间接的传来方式，“见”才是以直接感知的方式获取原始信息。因此，证人证言的证明对象只限于其亲自观察、体验或感受的事实，证人在作证时也只能说自己感知的东西，否则其证言就属于应当排出的传闻或意见。证人证言必须以证人对有关事实的亲身感知为基础，无感知则无证言。

(三)缺乏感知的证言

证言来源于证人的感知是证人证言具有可信性的基础，但证人在缺乏感知的情况下，转述他人的告知目前在公证实践中被采纳也是常有的事。

在公证办理中，对于证人缺乏感知的事实，其实并不需要各个证人的陈述前后呼应、数个证人的陈述具有一致性就可以认定，因为在司法裁判实践中，一组事实陈述具有融贯性，并非是这些陈述真实的充足理由。公众希望，只有当某一叙事具有证据的充分支持且该证据与案件事实相关时，裁判者才将其视为真实。并且，法定证据制度告诉我们，两个没有“串供”且正直的证人就其直接感知的案件主要事实做出的互相吻合的陈述，可以证明该陈述事实的真实性。因此，某一事实如果证人们都未曾目睹或亲身经历，这数个薄弱的证言凑在一起仍不能成为一个强有力的证据。并且，数个证人证言的一致究竟是自然的一致还是人为造成的一致是需要斟酌的，这在公证办理中更应引起关注。

公证办理中存在的证据关联性拟制现象，导致不同证据之间的衔接与印证完全可以人工搞定，所以使得数个证人的证言具有一致性对于公证当事人来说并不是一件难事。这在诉讼中尚有对方当事人以质证进行检验和反驳，而公证中的证人证言连这一道“质检”程序都不存在，因此公证办理中的证人证言在信息来源方面更加需要严格审查。

三、证人的作证能力问题

对证言信息来源的要求决定了证人存在作证能力有无不同。证人能力“是指一个人作为证人是提供可采纳证据的能力，也即证人作证的资格”。②证言的可信性主要是指证人是否具有准确表述事实的能力，也即证人对案件事实是否具有正确的感知、记忆、表达能力。在公证实践中，有的证人对事实未曾经历、缺乏感知，但处于一定的目的“积极主动”的提供证言，所以公证员首先应当搞清楚证人是否有作证能力。要求围绕说者的有关情况做一番解释工作，如说话的动机、目的与欲望，判断说着是否有能力这么说。若发现证人不具备作证能力，应当从证据能力上对其证言进行否定，无需考虑其证明力的有无。

证人证言通常被认为是案件以外的第三人就其知道的案件情况向办案人员所作的陈述。但就“知道”的理解，在不同概念中可发现不同观点：如“证人证言是指证人救起所了解的案件情况向司法机关所做的陈述”③；证人证言是“知道案件真实情况的人，向办案人员所坐的有关案件部分或全部实施的陈述”④；证人证言是“证人就其直接或间接感受到的有关案件事实向侦查人员、检察人员、审判人员所作的陈述”⑤。在公证制度中，“证人是指了解与公证证明事项有关的真实情况的，能够正确表达自己意志的自然人，证人具有相对固定的特点，不能随意选择或代替，不了解与公证证明事项有关的情况或不能正确表达自己意志的人，不能作为公证活动中的证人”。有学者指出，“通常法律并不对陈述主体提出过高的要求，凡是了解案情事实的、具有健全的意义能力和表达能力的人都具有作证人的资格。从相反的角度说，不了解案情事实的人不能当做证人……狭义证人证言的本质特征是陈述主体了解案情事实，而理解的唯一途径是对案情的亲自感知、亲自体验。在通常的条件下，因间接的接受或者逻辑的推断而对案件事实有所了解的人，不得作为证人，其所了解的事实不构成证言的内容”。⑥

作证能力上的限制决定了证人具有不可替代性特点。“由于感知是证言形成的基础，只有亲自感知了案件事实的人才能成为证人，因此就某以具体案件而言，证人都是特定的。”⑦证人是通过自身的肌体功能感觉、了解和观察到案件事实。为能最大限度的满足客观性和真实性的要求，必须要求证人就其所证明的事项有过实际的经历。

四、证言的主观性与证人的作证心态

(一)证人的主观状态对证言的影响

由于证人须对有关事实具有感知方可提供证言，因此从应然意义上讲，证言并非一种纯粹主观的东西，它“具有客观性。证人证言并不是特定的人坐在房间里凭空杜撰出来的，二是案件运动过程作用于证人大脑皮层后，经其感知，记忆再原封不动的重述。案件的客观性制约着证人证言的客观性”。⑧从上述观点来看，只要证言来自对事实的感知并且证人保持正常的记忆、表达能力和诚实的态度，证人证言应当属于一种值得信任的证据。然而从实然意义上看，证人证言的真实性不仅受证人主观意志的影响，而且受其感知、记忆、表达有关案件事实时的主客观因素的影响。

言词证据因为影响因素，特别是主观因素的大量存在，导致其不易被把握，这其中更涉及证据是否真实，特别是真实的程度问题，从而表现出太多的不确定性。因此，大多数情况下，证言都多多少少是真实与虚假的结合，即使是法官采信的证言，也包含有不真实的成分。法律真实就是建立在这种证据基础上的事实。从证人证言的证明力看，其大小与程度取决于许多因素，如证人的年龄、可靠性、表情，同一事情的几种可能的解释，某事实与调查中的事实在时间上的接近性等。

(二)证人证言主观性弊端的应对措施

证人证言因主观色彩过于浓厚，两大法系均对其可信性是一定的怀疑态度，由此产生了证人证言在使用时不同于其他证据的一些特殊规则。在诉讼理论中，传统英美法认为，证人作证最理想的状态应具备三项条件：予以宣誓、在事实审理者面前进行、受交叉盘问的限制。唯有如此才能确保证人证言的真实性。其作用主要表现在：以宣誓制度而知证人作证的主观任意性、以反询问或相反证据验证证人证言的真实性。

在我国的公证办理中，无证人宣誓制度，且采取的是非对抗办理模式，这决定了不可能存在反询问。至于相反证据，在公证书办理阶段虽不可能由对方当事人提供，但相反证据并非都是出自对方之手，有时公证当事人自己提供的证据中存在的互相矛盾之处，其实就起到了相反证据的作用，且一些精明的当事人会在发现后设法掩饰。另外在公证办理中，由于不存在对立的双方当事人，因此有对方提供的相反证言是不存在的。其实与法官相比，公证员应对证人证言主观性所导致弊端的任务更加艰巨。在公证办理中，相对证人证言的采信“严格化”并非一件容易的事情，因为公证中的证人证言基本上是绝对不能缺少的最后一个底牌。由于证言的易于拟制，所以从内容上看，其所反映的事实基本上都是具有“可接受性”的；但如果从程序的角度做严格审查，因证言几乎都是传闻或意见，证言又很难被采纳。公证员采纳“不符合”证据规则要求的证言，大多还是会根据经验来判断，然而一出错就要承担过失的违规甚至违法行为。所以另外建立一套有别于诉讼程序的公证证明标准必要而且迫在眉睫。

在公证证明中，言词证据，特别是证人证言并不能完全采用在程序法上的证明标准，因两者的目的不同，其严格程度及对待证据的采用上与程序法也大相径庭。若一味以程序法上的标准生搬与公证实务工作中，不仅不能解决问题，反而会使公证无法发挥其实质作用。通过证人证言的理论现状及信息来源、证人的作证能力及作证心态几个方面进行探讨，公证证明中最需要注意的仍是证人证言的真实性来源及证人作证的感知确信问题，这有很大的主观性判断以及需要公证员的经验判断，但目前最主要的关注点是建立与我国公证实务现状相适应的公证证明标准体系。

[注释]

①郑旭.论盖然确定性[A].卞建林主编.诉讼法学研究(第16卷)[C].北京：中国检察出版社，2010：9.

②李伟.分立与差异——当代英国民事证据法与刑事证据法之现状及评析[A].何家弘主编.证据法论坛(第4卷)[C].北京：中国检察出版社，2002：509.

③刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001：153.

④樊崇义主编.证据法学[M].北京：法律出版社，2001：73.

⑤陈卫东.中国刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，1998：110.

⑥陈浩然.证据学原理[M].上海：华东理工大学出版社，2002：266.

⑦汪建成.理想与现实—刑事证据理论的新探索[M].北京：北京大学出版社，2006：166.

⑧田平安.民事诉讼证据初论[M].北京：中国检察出版社，2002：192.

D926.6

A

2095-4379-(2016)25-0058-03

刘悦(1992-)，女，汉族，山东滨州人，中国政法大学刑事司法学院，研究方向：刑事诉讼法。