论对比广告及其法律规制

黄雅璇

南京理工大学知识产权学院，江苏 南京 210094



论对比广告及其法律规制

黄雅璇

南京理工大学知识产权学院，江苏 南京 210094

一、引言

对比性的广告作为一种比较新型的广告形式由于其直观的表现方式和强大的说服力近来深得经营者的青睐。但是同时也产生了一些虚构的、诋毁同类产品或者服务的对比广告。这些广告对其他经营者产生了不良影响甚至巨大的经济损失和商誉损失。例如重庆五中院判决重庆某电器销售公司诉重庆某制冷产品销售公司不正当竞争案①就是一起典型的对比广告引发的虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争纠纷案例。

二、对比广告概述

针对对比广告的界定，我国现行的法律规范尚未给出明确的规定，其合法性的判定尚不是十分明朗。但是在司法实践中，对比广告导致的不正当竞争纠纷又是司法者无法回避的难题，因此对对比广告的合法地位和法律规制进行一下梳理和分析是十分必要的。

对比广告是一种将自身产品或服务与其他产品或服务的部分或全部进行明确的对比或者含蓄的对比，用来说明广告者自身的产品或者服务的优点的一种广告形式。这种对比可以是明确的也可以是暗示的，但是暗示对比也可推测出其针对的对比对象，可以是全部的也可以部分的，不仅有提高自己商品或服务竞争力的目的，还有通过比较实现打压竞争对手的目的。但是对比广告中的“比较”仅包括同行业中不同经营者之间的“横向比较”，而同一主体新旧产品或服务的自我比较则不包括在内。

世界各国对于对比广告的立法模式主要完全否定主义和限制肯定主义两种。由于国外很多国家，例如英国、美国、欧盟以及日本，它们施行市场经济和建设法治国家的时间都比我国要长，通过长时间实际运用法律所积攒的经验和教训也比较丰富，他们对对比广告的法律规制体系相对比较完整，而我国在这方面则相对较弱，还需要借鉴国外好的经验来完善我们的立法。

三、我国对比广告法律规制现状

我国规范对比广告的立法，主要表现在《广告法》及其相关的法律文件、《反不正当竞争法》以及《商标法》中。

(一)新修《广告法》及相关法律文件

2015年9月1日刚刚施行的《广告法》在原来94年《广告法》的基础上做了很大的修改，但是对对比广告依然没有做出明确的阐释或界定。新修《广告法》对对比广告的规范主要体现在以下法律条文中：第3条和第4条中规定广告必须真实，不得含有虚假的内容或者引人误解的内容；第9条第3项规定在广告中不得使用最高级等绝对化用语；第13条(即修订前第12条)“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”；第16条中规定医疗、药品、医疗器械广告不得使用比较广告来表现功效和安全性等方面的内容；新增的第18条规定了保健食品的广告不得通过比较其他的药品、保健食品来体现自己的优势。

(二)《反不正当竞争法》

除广告法中的规定外，原《反不正当竞争法》的第9条、第14条也从对比广告的诋毁竞争对手、虚假宣传等方面进行了宏观的兜底性保护。最新的《反不正当竞争法》(修订稿)中对第9条和第14条进行了修改，对比如下：

《反不正当竞争法》(修订稿)中的第7条将原来第9条中虚假宣传的对象新增了商品的原产地和配套服务，进行虚假宣传的主体新增了广告的发布者，并且明确了对“引人误解的广告”的限制，即不得代理、设计、制作、发布虚假或者引人误解的广告。修订稿中的第8条将原来第14条商业诋毁行为进行了进一步明确的规定，要求经营者不得“采用对比宣传或者其他方法”捏造、散布虚伪事实或者“引人误解的信息”，损害竞争对手的商誉。由这些修改之处可以看出《反不正当竞争法》(修订稿)更加注重了对于对比广告的规制。

四、我国对比广告法律规制的不足

综合上面的分析可以看出，我国目前的立法对对比广告的规制还有很多不足。主要体现在以下几个方面：

(一)《广告法》规范笼统

尽管新修《广告法》在原《广告法》的基础上做了很大修改，但是还是没有摆脱规范条文过于笼统的诟病。这样笼统的法律条文无法为对比广告提供合法性依据，也没有确定赔偿责任的具体标准，在实践中是无法真正拿过来加以运用的，更不用说用这些条文规范来保护经营者的合法权益甚至解决不正当竞争纠纷。

(二)《反不正当竞争法》适用对象局限

《反不正当竞争法》规制的对象是同一市场中的经营者，范围十分有限，对比广告甚至是广告，只是经营者之间相互竞争的手段或者方法之一，而该法只能为市场竞争提供兜底性的、事后救济性的保护。况且对比广告这种新型的广告形式变换方式更是多种多样，《反不正当竞争法》不可能面面俱到地对所有的对比广告加以规制。因此单靠适用《反不正当竞争法》来限制对比广告也是不现实的。

(三)规范内容零散、不统一

从上面立法现状的分析来看，对于对比广告至今尚未有明确定义和合法性标准，而且这些规范条文出现在各种法律法规中，十分零散且不成体系。这样的法律规范根本无法为使用对比广告的经营者们提供良好的规范和指引。而且，这些零散地条文之间还存在冲突，例如93年的《广告审查标准》和96年的《广告审查问答》在对比广告是否要有具体的比较对象的规定上有着完全相反的要求，这会造成在该类问题的解决上无法确定适用哪个条文来解决争端。

五、对我国对比广告法律规制的完善

针对以上对比广告的立法缺陷，在这里提出几点修改建议：

首先要继续修改完善《广告法》，建议对对比广告设单独的一个章节进行全面、系统的规制。建议在原则上承认比较广告的合法地位，但是禁止广告者使用虚假的对比广告、诋毁商誉的对比广告等非法对比广告；明确对比广告的定义、适用范围、合法性标准等基本内容。

其次要修改广告法相关的其他法律规章条例等规范性文件，使之与新修《广告法》的相关规范保持一致，以避免存在冲突性规范条文的问题。

最后，建议根据新修《广告法》对《反不正当竞争法》进行相应的修改。建议在与修订后的《广告法》的规定保持一致的前提下，在《反不正当竞争法》中规定禁止使用的不正当竞争的对比广告方式。

[ 注 释 ]

①(2012)渝五中法民终字第4749号.

[1]邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出社，2001(9)：93-98.

[2]曹立.比较广告的法律规制现状及立法建议[D].山西财经大学硕士学位论文，2012.

[3]宋亚辉.比较广告的修法议题与域外经验[J].中国工商管理研究，2015，03：22-27.

[4]韩旭.中国比较广告合法性判断标准研究[D].上海交通大学，2014.

[5]郑晶.不正当竞争比较广告的法律规制[J].法制与经济，2013，7：51-52.

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