从林某盗窃案浅议刑罚执行完毕后对漏罪的处理

吴 思

福建省福清市人民检察院，福建 福清 350300



从林某盗窃案浅议刑罚执行完毕后对漏罪的处理

吴 思

福建省福清市人民检察院，福建 福清 350300

一、案例简介

犯罪嫌疑人林某于2006年5月30日因犯抢劫罪被福清市人民法院判处有期徒刑四年，2009年4月2日刑满释放。2011年7月23日犯罪嫌疑人林某在福清境内连续实施了2起盗窃，经被害人郭某某、陈某某报案后，福清市公安局于2011年8月1日立案侦查。2012年7月4日犯罪嫌疑人林某因在晋江境内实施的盗窃行为被晋江市人民法院判处有期徒刑一年五个月。2012年11月28日，福清市公安局刑事科学技术室手印鉴定书确定2011年7月23日两起盗窃案的现场遗留指纹与林某的指印样本一致。2013年7月21日林某刑满释放。刑满释放当日，犯罪嫌疑人林某签好释放证后，又因涉嫌上述2011年7月23日在福清境内的盗窃案被等在监狱门口的福清警方刑事拘留，并于2013年8月29日被移送审查起诉。

二、主要争议

《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”因此，刑罚尚未执行完毕时，对漏罪应当依照上述规定与新罪实行数罪并罚。如果刑罚已经执行完毕，那么对之后发现的漏罪，按照新罪单独处理即可。

本案的特殊性在于，林某的漏罪早在晋江市人民法院对其前罪判决前，已由公安机关进行立案侦查。晋江市人民法院判决后，该刑罚执行完毕，福清市公安局已经根据指纹比对确定了林某为该漏罪盗窃案的犯罪嫌疑人。林某的漏罪是否符合《刑法》第七十条中“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现的”这一规定，对于林某的前罪及漏罪是否适用数罪并罚产生了争议，主要存在以下两种意见：

(一)第一种观点认为，林某在其原刑罚执行完毕之前，公安机关已对林某的盗窃行为立案侦查，并且最终根据指纹比对锁定了林某，可以视为“发现”了漏罪，对林某刑罚执行完毕的前罪及漏罪应当适用数罪并罚。

(二)第二种观点认为，虽然在林某原刑罚执行完毕之前，公安机关已对林某的盗窃行为立案侦查，但林某在漏罪判决时原判刑罚已经执行完毕，不能再与原判刑罚并罚，应当对其漏罪单独作出判决并予以执行。

三、观点分析

对于上述争议，笔者同意第二种观点，认为对林某刑罚执行完毕的前罪及漏罪不应适用数罪并罚，就此笔者浅谈自己的看法。

(一)从数罪并罚原则看，林某的前罪刑罚已经执行完毕，不满足数罪并罚条件。数罪并罚是法院对一行为人在法定时间内所犯的数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其最后应执行的刑罚制度。刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此产生法律问题所进行的各种活动。数罪并罚的前提条件之一就是数个生效的可执行刑罚同时存在，即数个具有执行内容的刑罚在刑期上存在交叉或者重合关系。而林某的前罪刑罚已于2013年7月21日执行完毕，这意味着有效的刑事判决所决定的刑罚内容已经得到完整的实施和实现，那么犯罪行为人的该刑罚也就不复存在了，即林某的前罪刑罚已经消灭，只存在一个漏罪等待判决、执行的刑罚。因此该案情形不符合数罪并罚的前提条件，不能对林某的前罪、漏罪进行并罚。换言之，只要前一个刑罚已经执行完毕，那么对于仅剩的一个漏罪在法律和事实上都没有数罪并罚的可能，应当直接执行新的刑罚。

(二)从《刑法》第七十条看，林某的漏罪并不符合该条中关于“发现”漏罪的情形。该条规定了特殊数罪并罚的情形，即漏罪的数罪并罚原则。能够进行数罪并罚的漏罪必须是在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现”的“其他罪”。但该条并未对“发现罪”的程度做出进一步的细化解释。究竟应对漏罪了解到什么程度才算是“发现”？是对漏罪进行立案侦查、批准逮捕、提起公诉，或是法院判决。而“其他罪”是指公安或检察院认定的犯罪事实还是生效判决认定的罪名，在实践中也存在一定的争议。笔者认为，对于《刑法》第七十条的漏罪定义，不应将“发现”和“其他罪”分开来看，应结合在一起进行理解。“罪”是刑事诉讼过程中，司法机关、当事人的共同参与下，在刑法规范和事实之间，经反复印证中最终确认的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”说明，“罪”只能通过判决确定，那么发现“罪”的时间只能以判决时间为准。既然如此，《刑法》第七十条中“发现”“其他罪”的时间点只能是法院审判阶段漏罪的判决时间，发现程度也应当是达到法院判决的程度。本案中公安机关虽然在判决宣告以前对林某涉嫌盗窃罪进行立案侦查，在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”就确定了林某的作案的嫌疑，但这些都并不能视为“发现”了漏罪，只能算是发现了林某的犯罪事实，因此，该漏罪不符合《刑法》第七十条关于漏罪的规定，不能适用数罪并罚原则进行处理。

(三)从社会影响来看，对林某的漏罪单独评价、执行有利于打击犯罪。就漏罪、新罪而言，存在两种处理方案：一种是对漏罪重新作出判决，不与前罪判决的刑期实行并罚，按新判决的刑期单独执行，实际执行的刑期为前后两个判决所确认的刑期直接相加；另一种是对漏罪作出判决，将新判决确定的刑期与前罪判决所确定的刑罚参照《刑法》第70条规定“先并后减”进行并罚。林某因犯盗窃罪被晋江市人民法院判处有期徒刑一年五个月，又因犯盗窃罪被福清市人民法院判处有期徒刑十个月。根据第一种方案，对前罪、漏罪单独处理，则林某实际需被执行的刑期共为二年三个月。根据第二种方案，对前罪、漏罪适用数罪并罚原则合并进行处理，则林某需被的刑期为一年五个月以上二年三个月以下，已执行完毕的一年五个月应包含在该刑期内。这两个方案比较来看，第一种方案的处罚相对重些，第二种方案会导致判决较轻的情况，从一定程度上来说是有利于犯罪嫌疑人的。但笔者认为对判决执行完毕后的漏罪与前罪进行数罪并罚，是会有碍刑法威慑力、削弱国家打击犯罪力度的。

《人民法院量刑指导意见(试行)》文件规定：“对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20%以下。”这旨在鼓励罪犯能够坦白从宽。对刑罚执行完毕而漏罪的刑事诉讼程序尚未完结的犯罪行为人来说，其在前罪的侦查、起诉、审理期间，甚至在前罪刑罚执行完毕之前均有如实交代自己罪行的时间和条件，但其存在侥幸心理或抱着避重就轻的态度，对自己所犯罪行不进行如实完整地供述，企图能够蒙混过关，以逃避刑罚。这种行为既反映其观恶性较大、悔罪表现不够，积极主动改造实现改过自新的意志不够坚定，其也自然放弃了主动坦白、彻底交代所能够享受到的从轻处理的权益。

因此，在刑罚执行完毕后，再去变更之前的裁判，使执行完毕的罪与漏罪并罚，让犯罪行为人享有数罪并罚的利益，让其因受合并处罚而被减少服刑时间，无异于鼓励罪犯隐瞒犯罪事实、鼓励犯罪，亦会加深其等犯罪行为被发现时再坦白的想法，这将使刑罚的威慑作用尽失，严重影响国家对犯罪行为的打击强度，也不利于提高诉讼效率，节约司法资源。故此，笔者认为，应将林某刑罚执行完毕的前罪与漏罪分别执行。当然，可以根据林某前罪与漏罪的性质、刑罚执行完毕的期间等，于量刑时作适当地从轻考虑。

综上所述，对于类似林某的案例，前罪及漏罪适用数罪并罚，不仅违背我国数罪并罚原则的立法本意，对法院判决的严肃性和权威性造成一定影响，还会对其他同类情况的犯罪行为人产生不良的暗示作用。该案经过一审程序，福清市人民法院认定林某前罪已执行完毕，没有再对林某实行数罪并罚，单独对林某所犯的盗窃罪判处有期徒刑十个月。

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