商品房买卖中的法律风险负担

张佳敏

澳门科技大学法学院，澳门 999078



商品房买卖中的法律风险负担

张佳敏

澳门科技大学法学院，澳门 999078

商品房买卖合同风险值得是合同签订后责任双方对于房屋所出现的“毁损、灭失”等不可抗力事件下，对于风险和责任负责方认定的风险分配问题。在社会中商品房屋买卖问题而引发的纠纷较为普遍，其中最为著名的就是2008年汶川大地震后，商品房买卖合同中的风险负担问题成为了社会普遍关注的法律问题重点，因为风险负担问题关系到了责任双方的切身利益，也是较容易产生纠纷的关键问题，本文对于商品房买卖中的法律风险负担的问题进行研究也具有广泛的社会价值。

商品房；法律风险；前提条件

一、商品房买卖合同风险负担的前提条件

关于商品房买卖合同风险负担讨论的商品房买卖的当事人在合同中没有对风险进行约定的情形，需要依据合同法中的自治原则，考虑到各个国家对待“风险负担立法模式”的方式是不同的，对于风险负担可以允许当事人对约定的条款进行变更，同时也允许当事人根据风险负担的规定进行法律规范的合理补充，而本文的论述前提是在没有约定的条件下展开讨论的。

同时，本文着重讨论的是在正常范围内商品房买卖双方履行下的风险负担问题。风险负担可以划分为“正常履行情形下的风险负担”与“违约状态下的风险负担”，对于后者学术界的学者大多都认为是应当按照当事人各自的过错承担风险。而前者涉及到的问题要相对更加复杂，双方都没有过错的前提下来判断责任的归属往往是一个较难判断的问题。再者，本文的讨论主要围绕“所有权主义”和“交付主义”风险负担模式展开的，在各国的法律体系中，所有权主义和交付主义在各国的使用可谓势均力敌，以此为前提下对我国商品房买卖合同中的风险负担问题的论述更具有现实价值。

二、对我国商品房买卖合同风险负担的几点思考

(一)所有权主义下对风险负担的见解

商品房买卖属于债权形式主义物权变动模式下的产物，风险负担中责任的归属往往受制于物权法的变动，而鉴于没有明显的证据证明我国采用了物权行为理论，所以对于风险负担最有价值的讨论依然是对于所有权主义与交付主义的讨论，当前对于商品房该采取何种主义理论并没有确切地定论，而所有权主义主张即使交付但未办理过户登记的仍由所有者承担风险，所以笔者认为这也能从一个角度反映出所有权下所有者承担风险的问题。

(二)商品房双重买卖情形的风险负担

商品房双重买卖在如今的商品房交易法律中并不是一种常见的现象，但是在社会上却较为普遍。比如甲先将房屋卖给乙，并由乙实际居住，此后甲又将房屋卖给丙，并且到房管局办理了过户登记。在此类纠纷案件中，发生风险需要房屋所有权拥有者丙来承担。当然也有学者指出了这一判断的疏漏：如果由丙来承担责任风险，则在一定程度上是对双重买卖违约行为的一种纵容。但是换个角度看，此类担心是多余的，因为在此过程中乙无法预料到甲双重买卖的违约行为，所以乙显然是无辜的。而过错明显在于甲和丙，前者的过错在于一房二卖的违规行为，而后者的过程在于没有照顾好房子，并且已经完成了合法的过户登记，所以甲无法对房子享有任何权利，而丙来承担风险是其合同履行的必要要求。但是，虽然丙需要承担商品房毁损、灭失的风险，但是同时甲也需要承担一部分的责任，为违约责任的方式担负部分风险责任。

(三)商品房按揭时的风险负担

以按揭的方式购买商品房在如今商品房的购买中是一个常见的方式，与分期付款比较起来共同点是合同的履行期都比较长，差别在于按揭商品房的情形买受人在过户后就成为了商品房的实际所有人，而此时的商品房必须抵押给银行以担保贷款的清偿。从表面看来，虽然购买者已经成为了商品房的实际所有权，在房子发生意外性损毁时，也应该由其承担风险责任，实际上对于按揭购买商品房的情形也不能一概而论而应区别对待。笔者认为对于风险负担问题上，商品房的“交付”应理解为包括转移占有和所有权转移，商品房所有权转换的标识在于“交钥匙”的这一程序，这也是买受人获得所有权的重要步骤，但是所有权的转移才能作为风险转移的标准。

三、结语

风险负担是商品房买卖合同中是常见但是复杂的问题，在风险负担中最主要的两种立法形式是“交付主义”和“所有权主义”，二者的优缺点都较为明显。在我国对商品房买卖合同中的风险负担采用交付主义，但这是一种将错就错的做法。我国应采所有权主义，并对交付采广义的解释。总的来说，对于商品房买卖中法律风险负担的问题，当前法律体系下还存在盲区，还有待进一步加以完善。

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[2]刘宗胜.也论买卖合同中的风险负担[J].云南大学学报(法学版)，2002(02).

[3]张晓红.买卖合同中的风险负担问题探析[J].黄河科技大学学报，2010(01).

D

A

2095-4379-(2016)36-0285-01

张佳敏(1993-)，女，汉族，江苏无锡人，澳门科技大学法学院，民商法专业硕士研究生在读，研究方向：民商法。