秦汉令制定考论

李俊强



秦汉令制定考论

李俊强

[摘 要]所谓的秦汉令，它的法源基本上是诏令，但并不是所有的诏令都有资格成为被编辑的“令”；秦汉时期的令还不能算是一种独立的法律形式。但不能否定的是，随着时代的发展，有了整理法律的必要，新的法律体系的确立与分工明细的法律形式的区分呼之欲出。

[关键词]令； 诏令； 张家山汉简

一、有关秦汉令存在与否的争议

作为一种具有独立品格的法律形式的令始于何时，大陆与台湾的学者们虽未明言，但从他们的著述中言令必自秦汉始来看，认定令滥觞于秦汉是代表性的观点。[1]有学者明确肯定秦令是存在的[2]，近年来陆续整理出版的《岳麓秦简》里包含有数量可观的“令”：说明秦汉时已有令乃不争事实。有日本学者也明确认定：“令的起源可以说是始于汉代。”[3]日本学者大庭脩倾力研究汉代的诏令，就是为了弄明律令之间尤其是令与诏令之间的关系问题。

随着秦汉出土法律文献的大量涌现，中外法律史学界对秦汉律令的研究拾级而上，日本学者广濑薰雄的研究代表如今秦汉令研究的水准。他认为此前学界的讨论都不否认秦代有令，但关键在于它是单行令还是法典，是否“律令制”意义上的“令”。其立论的前提是，无论律还是令，在汉代以前都不存在法典，但秦代存在律与令，研究秦汉律令应当在当时律、令不存在法典的前提下讨论其存在形态。其结论是：秦令是存在的，秦令是秦王的单行之令，秦帝国时改称为“诏”，汉令是皇帝单行令“诏”，其传承于改令为诏的秦制，秦汉令的形式、制定程序完全相同。[4]笔者赞同这种观点。中国古代的令与今天所讲的行政法典存在一定差异，它乃一笼统而非单一的法律概念或法律形式，帝王的诏令、国家颁布的行政法规及地方政府的法令（如絜令）都可概括称为令。即使魏晋时制定的令有了类于今世法典的“封闭性、不带罚则”的特性。表面上似乎体现了人类智慧在不同时空、不同人群展现的惊人的趋同性，但究其实质，它更体现的是，我们在认知古人智慧时的自我中心论与后见之明。很可能本来两者之间没有太多可比性甚或风马牛不相及，我们今天却觉得它们甚有关系或者径直认定它们乃同一问题。这种前置思维应引起警惕。

大庭脩著述中提及的挈令，更多是一种上峰下达的诏令或者命令。尚不具备全国通行行政法规——令的性质。那么，秦汉政权发布的令是如何制定出来的呢？

二、秦汉中央政权制定令之范式

谈到秦以后制诏分类标准的著作，仅有《后汉书•光武帝纪》建武元年条章怀太子注引《汉制度》佚文及后汉时蔡邕所著《独断》一书。《汉制度》与《独断》记载几无差异，可能是因为《汉制度》一书的著者也许就是胡广，而蔡邕是胡广的弟子，与他有一定的关系，两书均于后汉后期问世的缘故。在今天《独断》的记载是最重要的标准。[5]东汉对西汉的制度未做大的变动，在没有新材料问世的情况下，权且拿东汉皇帝的“四书”来论说整个汉代。

大庭脩认为，汉代皇帝的制诏大致有三种形式：第一形式是皇帝根据自己的意志单独发出的命令，是最重要的，它采取制书的形式；第二形式是官僚在被委任的权限内为执行自己的职务而提议和献策，皇帝加以认可，作为皇帝的命令而发布；第三形式即指皇帝以自己的意志下达命令，其对象仅限于一部分特定的官僚，而且需要这些官僚进行答申的场合。从三者的内容来看，一种是向官僚征求关于政策的意见，采纳某种意见后，有所更改而下达的命令，或者认可这种意见原封不动地作为命令下达，结局可归入第一形式，或归入第二形式。另一种是指示政策的大纲或皇帝的意向，把促成其实现的详细的立法程序委托给官僚。特别作为第三形式而表现其特征的这一场合。[6]他认为，有资格编入令集的是第三种形式的制诏。那么，编成“令”后的具体令条内容是什么呢？是制诏的全部吗？他认为并非全部，而是其中最核心之部。为能说明问题，不妨把大庭先生分析的汉文帝废肉刑诏引用如下：

A．即位十三年，齐太仓令淳于公，有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女，当行会逮。骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益也！”其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：

B．“妾父为吏，齐中皆称其廉平……夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”

C．书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：

D．“制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服，以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？……夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”

E．丞相张苍、御史大夫冯敬奏言：“肉刑所以禁奸，所由来者久矣。陛下下明诏，怜万民之一有过被刑者，终身不息，及罪人欲改行为善，而道亡繇至，于盛德，臣等所不及也。臣谨议，请定律曰：诸当髡者，完为城旦舂；……司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑，城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免臣昧死请。”

F．制曰：“可。”

他认为，这一命令公布时，是将DEF一起作为一道命令公布的，而DEF的内容就是上文说到的制诏的第三种形式。[7]不过，中国古人在引用律条与书说的时候，未必会完全忠实原文。像《史记•孝文本纪》在说及废止肉刑之事时仅引用了文中D部分的内容。

三、秦汉中央政权制定之令举隅

这种制诏体例非汉伊始，汉承秦制，是秦代开创了这一范式。

秦始皇初并天下后，即令臣下们议尊号：

A．令丞相、御史曰：“……寡人以眇眇之身，兴兵诛暴乱，赖宗庙之灵，六王咸伏其辜，天下大定。今名号不更，无以称成功，传后世。其议帝号。”

B．丞相绾、御史大夫劫、廷尉斯等皆曰：“昔者五帝地方千里，其外侯服夷服，诸侯或朝或否，天子不能制。今陛下兴义兵，诛残贼，平定天下，海内为郡县，法令由一统，自上古以来未尝有，五帝所不及。臣等谨与博士议曰：‘古有天皇，有地皇，有泰皇，泰皇最贵。’臣等昧死上尊号，王为‘泰皇’。命为‘制’，令为‘诏’，天子自称曰‘朕’。”王曰：“去‘泰’著‘皇’，采上古‘帝’位号，号曰‘皇帝’。他如议。”

C．制曰：“可。”

秦王嬴政制定此“令”并践行后，才真正成了皇帝，也才有了“王言”变为“制诏”这一说。这显然是大庭先生说的制诏的第三种形式的鼻祖。

接着，秦始皇又下制曰：

“朕闻太古有号毋谥，中古有号，死而以行为谥。如此，则子议父，臣议君也，甚无谓，朕弗取焉。自今已来，除谥法。朕为始皇帝。后世以计数，二世三世至于万世，传之无穷。”

这显然是大庭先生所说的制诏的第一种形式的嚆矢。

后来，大臣们因效古还是好今廷争。李斯上言：“……今天下已定，法令出一，百姓当家则力农工，士则学习法令辟禁。今诸生不师今而学古，以非当世，惑乱黔首。”

A．丞相臣斯昧死言：“古者天下散乱，莫之能一，是以诸侯并作，语皆道古以害今，饰虚言以乱实，人善其所私学，以非上之所建立。……臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语《诗》、《书》者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药卜筮种树之书。若欲有学法令，以吏为师。”

B．制曰：“可。”

这就是著名的“焚书令”，应是大庭先生所说的制诏的第二种形式的滥觞。

如此看来，可能早在秦代，已经开始了对皇帝制诏的编纂工作，唯因秦朝存世短暂与典籍毁灭无存，我们可资研究的资料太少，故难以进行深入的研究。随着秦代出土简牍的增多，这种局面正在改观。

大庭脩先生的上述理论，在张家山汉简中也得到了很好的验证。张家山汉简中的律直接体现的就是立法后的文本。而唯一的《津关令》则非，文后一般都有皇帝的“制曰：‘可’”，如：

相国上中大夫书，请中大夫谒者、郎中、执盾、执戟家在关外者，买私买马关中。有县官致上中大夫、郎中，中大夫、郎中为书告津关，来，复传，五〇四津关谨阅出入。马当复入不入，以令论。•相国、御史以闻，•制曰：可。

相国上长沙丞相书言，长沙地卑湿，不宜马，置缺不备一驷，未有传马，请得买马十，给置传，以为恒。•相国、御史以闻，请五一六许给买马。•制曰：可。

下面这条令因为缺简而缺少了一些文字，而“制”后所缺的文字里，想必应有一个“可”字。

丞相上长信詹事书，请汤沐邑在诸侯，属长信詹事者，得买骑、轻车、吏乘、置传马关中，比关外县。丞相、御史以闻，•制（注云以下缺简）[8]

纵览秦汉诏令中的“令丞相、御史”、“制诏丞相、御史”等用语，我们不由地想到了《睡虎地秦简》中提到的魏“户律”与“奔命律”，它们的用语是 “告相邦”，不知“告”、“制诏”、“令”这三者间是否有相承性呢？

而浏览典籍，我们在后世的文献记载中仍然可以看到类似秦汉制诏而之后被编入法典的例证。如：《唐会要》卷八十八《杂录》及《册府元龟》卷一百五十九《帝王部•革弊》所载，唐代后期的利息限制法制定过程如下：“开元……十六年二月十六日诏：比来公私举放，取利颇深，有损贫下，事须厘革。自今已后，天下负举，只宜四分收利，官本五分取利。”而此诏随即被编入开元二十五年格。《宋刑统》卷二十六记载：户部格敕：“天下私举质，宜四分收利，官本五分生利。”

被编写入“格”以后，诏令的文字自然需要作出必要的修正，使之更简练、中性。这种修改编纂的方法应该是沿袭秦汉固有做法的结果。

参考文献：

[1]法学词典[M].上海：上海辞书出版社1984年版.陈顾远.中国法制史概要[M].北京：商务印书馆，2011.67.

[2] 张建国.秦令与睡虎地秦墓竹简相关问题略析[J]，中外法学，1998（6）.

[3] [日]仁井田陞.唐令拾遗•唐令历史的研究[M] 栗劲、霍存福等编译.长春：长春出版社，1989.802.

[4] [日]广濑薰雄.秦汉律令研究[M]东京：汲古书院，2010.79-80.

[5] [6] [7] [日]大庭脩.秦汉法制史研究[M].林剑鸣等译.上海：上海人民出版社，1991.165.166.172、174.174—176.

[8]张家山汉墓竹简（二四七号墓）（释文修订本）[M]北京：文物出版社，2006.85、87.文中出现的数字乃其在汉简中的编号，黑点是原文中用于分条分段的标识.

（责任编辑：黄涯）

皇帝下书有四种：策书、制书、诏书、戒书。制、诏是常用的两种，却非皇帝下书的全部。制诏的下颁有严格的程序与程式。这两种文书，都是皇帝跟臣子商量重要制度的制定与修订的，商量好后才制简牍而下颁下行。

［作者简介］李俊强，男，山西长治人，法学博士，博士后，贵州财经大学文法学院讲师，研究方向：中国法律史（贵州贵阳，550004）。

中图分类号：K232

文献标识码：A

文章编号：1672-8653（2016）01-0012-03

［基金项目］本文是湖南省社科基金项目“魏晋南北朝法律形式研究”（项目编号：11JD71）的阶段性成果。