论偶然防卫与犯罪

张燕飞

山东鲁风律师事务所，山东 聊城 252000



论偶然防卫与犯罪

张燕飞

山东鲁风律师事务所，山东 聊城 252000

偶然防卫在刑法理论上存在争议，目前主要有行为无价值论和结果无价值论两大学派。行为无价值论者认为偶然防卫构成犯罪，要么成立犯罪既遂，要么成立犯罪未遂；部分结果无价值论者认为成立犯罪未遂，部分结果无价值论者认为偶然防卫不构成犯罪。

偶然防卫；行为无价值论；结果无价值论

偶然防卫是指行为人主观上没有防卫意识，客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为。例如：甲看到自己的仇人乙就在自己前方的山坡上趴着，举起枪打死了乙，事后查明，甲在打乙的时候，乙趴在山坡上正准备向丙开枪。甲的行为侵害了乙的生命权，却在没有防卫意识的情况下，阻止了乙的不法侵害，保护了丙的生命权。

对于偶然防卫，刑法理论上存在不同的处理意见：①部分行为无价值论者认为，偶然防卫成立犯罪既遂②部分行为无价值论者认为，偶然防卫成立犯罪未遂③部分结果无价值论者认为，偶然防卫成立犯罪未遂；④部分结果无价值论者认为，偶然防卫不成立犯罪[1]。笔者赞同最后一种观点，认为：偶然防卫不构成犯罪。

针对偶然防卫，理论界存在着行为无价值和结果无价值两大学派，这两大学派之争，已经成为了当今中国刑法理论的主流，这两大主流的代表人分别为：行为无价值论者——周光权；结果无价值论者——张明楷，笔者赞同张明楷教授的结果无价值论。

偶然防卫虽然在实践中极少出现，但是其背后的原理是否成立正当防卫，却是值得深究的，针对两大学派的学说，笔者不同意行为无价值论的观点，赞同结果无价值论的无罪说。

本文针对行为无价值的未遂说与结果无价值的无罪说展开论述。

根据《中华人民共和国刑法》第23条第一款的规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

行为无价值论者主张将偶然防卫作为未遂论处理，是因为其将故意、过失认定为是主观上的违法要素，根据行为无价值论者的观点，成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。但是，由于偶然防卫在客观上产生了正当的结果，结果是合法的，因此，要做到主客观相一致，只能在未遂的限度内肯定违法性。[2]

对于行为无价值论的未遂说，笔者认为不可取。对于我们上面提到的例子，根据行为无价值论的观点，认定甲的行为构成故意杀人未遂，因为甲主观上是要杀乙的，采取了杀人行为，行为是违法的，只是在结果上保护了丙的生命，结果是合法的，不能以既遂论，就以未遂论。这样做就等于是以丙的生命来换取乙的生命，刑罚的目的是预防犯罪，不是惩罚犯罪，我们不能因为行为人主观上违法，采取了违法行为，而全然不顾结果是否合法，一概对其定罪，这样总让人感觉有主观归罪的嫌疑。

结果无价值论的无罪论是笔者所采纳的观点。结果无价值论在理论上又分为防卫意识必要说和防卫意识不要说。

采取防卫意识必要说的观点的是黎宏教授，他认为，《刑法》总则中关于正当防卫的概念的阐述，要正成立正当防卫，应当在主观上具有防卫意识。[3]黎宏教授采取了防卫意识必要说，认为偶然防卫在主观上没有防卫意识，不成立正当防卫。但是，黎宏教授也指出，虽然偶然防卫不成立正当防卫，但是也不成立犯罪。笔者认为，这样的结论与前提是矛盾的，根据《刑法》总则的规定，违法阻却事由包括：正当防卫，紧急避险，被害人承诺，正当业务行为等。那么如果把偶然防卫排除在正当防卫之外，其也不属于其他的违法阻却事由，那么偶然防卫又怎么是无罪的呢？

综上，笔者采纳了张明楷教授的结果无价值论的无罪说的防卫意识不要说，既：一个行为之所以有阻却违法性，是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益，或者是因为被害人放弃了法益的保护(如被害人承诺)。偶然防卫与正当防卫一样，没有超过必要限度，符合罪刑法定原则，因而阻却违法[4]所以，笔者的观点是：偶然防卫不构成犯罪。

偶然防卫不构成犯罪，是符合罪刑法定原则的，我们认为，一个行为，只有具有了现实的、紧迫危险性，才值得去归罪。如果我们盲目地片面地认为，只要一个行为，主观上违法了，客观上也违法了，不管其结果是否挽回了另一个值得保护的法益，而一概认定为构成犯罪，那么，刑罚就失去了它存在的意义，主观归罪的案例将大量涌入，这将严重损害更多的值得保护的法益，更是与罪刑相一致原则背道而驰。

在我们这个以人为本的社会主义国家里，刑罚的目的不是惩罚犯罪，我们保障人权，是要更好的保护更多的值得保护的法益，只要是一个行为在客观上保护了值得保护的法益，那么，我们就不能片面地将其纳入犯罪的范畴，而是在主客相一致的范围内，认定其不构成犯罪。

[1]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012：154.

[2][日]井田良.讲义刑法学.总论[M].日本：成文堂，2008：260.

[3]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007：324-325.

[4]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012：185.

D

A

张燕飞(1978-)，女，汉族，山东聊城人，法学本科，山东鲁风律师事务所行政人员，研究方向：刑法学总论。