对知名商品特有包装、装潢的反不正当竞争法保护

方 芳

江南大学法学院，江苏 无锡 214122



对知名商品特有包装、装潢的反不正当竞争法保护

方 芳

江南大学法学院，江苏 无锡 214122

我国现行反不正当竞争法对于知名商品特有包装、装潢的规定比较笼统和保守，不能与当今经济的发展相融合，本篇文章主要从我国的实际情况出发，以反不正当竞争法角度，借鉴当今世界其他国家的先进经验，目标是为了平衡保护自由竞争和经营者之间利益。

知名商品；特有包装、装潢；商业外观

一、知名商品的含义和认定标准

(一)知名商品的含义和特点

“知名商品”在我国《反不正当竞争法》提出，由后出台的国家工商总局和司法机关对于“知名商品”解释为：是指在市场被相关消费者知悉且有一定知名度的商品，这个解释出现在了《若干规定》中。①

国家工商总局公平交易局在2001年对知名商品的特点做了分析：①“知名商品”是为相关公众所知悉；②“知名商品”只是一个法律概念，是行政执法机关认定认定不正当竞争行为的一个判断依据。③“知名商品”是相对的，要在特定的市场范围中进行分析。在“知名商品”的定义比较模糊的情况下，准确把握“知名商品”的特质，对于判断“知名商品”的认定标准具有重要意义。

(二)知名商品的认定标准

关于知名商品认定的标准存在几种观点，其中得到学界和司法实践界认可的标准是：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的举证原则，在原告举证的基础还应当综合考虑对该种商品有重要影响的各种客观因素。本文所指的客观因素是指《若干解释》第一条的有关规定。这样认定标准符合《反不正当竞争法》保护知名商品的特性，同时非常具有可操作性，符合实践要求。人民法院在审理一些案件时存在着较大分歧，一认定知名商品时，应当进行综合判断。

人民法院在认定知名商品时要根据具体个案情况谨慎地分析、综合判断因素的界限。下文对这些关键因素进行具体分析：

1.销售时间

销售时间的长短对于不同的商品建立商誉具有重要影响。一些我们常见的生活用品可能需要经历很长一段时间，这些老品牌，良好的声誉是经营者在多年的辛苦的结果。相比之下，当今时代的电子类的产品却能很快打响名声，很多年轻人都是果粉或者是米粉。在判断时，一定要结合商品的性质以及销售时间作出判断。

2.销售范围

销售范围具体到商品而言，就是指该商品市场的辐射范围。通常而言，商品销售范围越广，知名度越高，消费者越多。在我国对知名商品的保护是以商品的销售范围来确定的，往往销售范围越广的商品被保护的范围和程度越高。这是明确该范围的目的所在。

3.销售额和销售对象

市场占有的比率如何，其直接表现就是销售额的高低。衡量销售额的角度一般有两种：一种是销售额的高低，该商品的销售额很高的话，直接反应了其市场占有率就高。第二种是销售额的发展态势，该商品如果还呈现一种不断增长的态势，也反应商品的声誉好，受消费者欢迎。

通常而言，不同类型的商品的市场地位也是各不相同，但是通过确定其销售对象可以确定其相关消费者的范围，最终也会对知名度的判断产生影响。因此法院在进行判断时要考察该类销售对象对商品知名度的准确影响。

4.宣传情况

越是如今的市场经济社会，商业竞争越激烈，商品要获取知名度就离不开企业的大力宣传和推广，广告宣传的时间长短以及广度，对广告效应产生怎样的效果都有很大影响。往往一些大企业每年在商业广告上投入的成本都很高昂。所以法官在审判实践中，不仅要结合行业的特点，还要考虑到宣传以及方式商品的推广的不同，从而判断其知名度。

5.社会评价

在这种舆论社会，包装社会的大局面之下，很多公司也愿意包装自己，从而获取更多的利益，借助一些公关公司的评奖活动，甚至于花钱买奖。但事实上这些社会评价并不是客观的、有效的。如此情况下，法院在收到原告提供的各种评奖结果的证据时，要对该评奖活动主办方的权威性以及合法性进行一定的调查和综合判断。同时，这种评价结果只能作为一个参考因素而已。

二、特有包装、装潢的含义和界定

(一)特有包装、装潢的含义和法律规定

我国《反不正当竞争法》对“特有”的含义未作出界定。国家工商行政管理法规认为“特有”指相关商品所不通用的，且具有显著的区别性特征；“包装”指为了识别、方便携带和储运的目的而使用在商品上的辅助性器物；“装潢”指为识别商品和美化商品而在商品或者商品包装上附加的有关文字、图案、色彩及其排列组合。②

(二)特有包装、装潢的认定条件

1.非通用包装装潢

特有和通用是相对的，通用的包装、装潢变成特有的途径就是通过使用，获得相关消费者可以将之与其他包装、装潢区分的效果，才取得了所称显著特征。法院在司法实践中所认可的不能被认定为知名商品特有名称、包装、装潢的情形：“(一)如果仅仅是该类商品的通用名称、图形、型号的话，不能认定为特有；(二)或者说是该包装、装潢如果仅直接体现了该商品的质量、主要原料、功能等，那也不能归为特有；(三)因为商品自身所具有的不可剥离的形状，还有商品设计者因为商品的技术效果而在商品外观上利用了该形状，而使其具有了技术的效果。(四)其他一些不能体现特有特征的商品名称、包装、装潢等。

2.具有显著区别性

一般而言，表现为该商品的包装装潢与同类商品的包装装潢有明显的不同，这种明显不同的判断标准是以一般人的正常认知为准。而且这种明显不同的判断，是相对而言的，跟其他同类商品进行比较，特有的包装装潢的主要部分与其他同类一起呈现在相关消费者面前的时候，相关消费者可以很快的区分出该商品，这就意味着其包装、装潢有一定的显著区别性。显著区别性可以继续分为：固有的显著区别性以及第二含义的显著区别性。固有的显著区别性，一般是指因为包装、装潢本身的就有让相关消费者区分的独特性。而在市场上通过长期的提供大量优质服务以及高质量等而具备区别其他同种类商品和服务的识别性，被称为第二的显著区别性。商品包装、装潢在没有第二含义的显著区别性的情况下，即其没有付出后期努力，那就产生是否构成不正当竞争行为的争议。这样的情况下，坚持以前一个原则来作为保护原则的话，对保护市场的竞争秩序是很不利的。

3.包装装潢使用在先

根据《若干规定》第4条规定，知名商品特有包装、装潢的认定必须遵守在先使用原则。换句话说，谁最先开始使用包装、装潢并且有意用尽各种合法手段和各种努力将其推向市场，并且获得了消费者的认知，同时还能够让消费者将该包装、装潢和特定商品联系起来，谁便是在先使用者。一般情况下，只有在先使用的包装、装潢才可以对抗其后相同或者近似的包装、装潢，这种保护原理与商标注册禁止注册在先使用商标的原理相类似。同样，被在先使用的必须是具有特有性的包装、装潢，也即是商品包装、装潢具有显著区别性，因此，包装、装潢的特有性和在先使用必须具备这样的联系才能受《反不正当竞争法》保护。

三、知名商品特有包装、装潢保护的比较法研究

关于保护我国知名商品特有包装、装潢的法律规定还不够完善，他国有关包装装潢法律保护的先进经验，对于我国实现完善我国知名商品特有包装装潢法律保护制度的目标来说，可以作为重要的参考依据。

(一)国际条约的规定

在《保护工业产权巴黎公约》仅在第十条之二中通过制止不正当竞争行为的手段来对其保护。③WIPO(国际知识产权组织)《反不正当竞争示范条款》将知名商品特有包装、装潢纳入明确地保护范围，主要规定了两种侵害的不正当竞争行为：第一种是混淆行为，混淆的范围扩大到了可能表明存在授权、赞助等关系的间接混淆；第二种是淡化行为，无论是否引起混淆，第3条的注解明确规定均构成不正当竞争行为。保护水平比较高。

(二)美国《兰哈姆法》中的规定

在美国使用“商业外观”一词，其中包涵了知名商品特有包装、装潢。外观设计只有符合美国《兰哈姆法》法定条件下才能得到法律保护，其法定条件主要归纳为产品外观上的显著性和产生混淆或者混淆的可能性的后果。

美国的法院认为只有描述性标记且只能在因使用取得显著性。④美国对于知名商品特有包装、装潢非功能性的要求根本上是为了促进自由竞争，功能性可以分为实用功能性和美学功能性。大多数法院特别认可知名商品特有包装、装潢的美学价值，认为其很大程度上影响消费者的购买决策。

四、中国保护知名商品特有包装、装潢法律制度的完善

(一)摒弃“知名”标准

实践中对某个商品是否是知名商品并不是以商品本身作为判断，而是从商品的商标或者商品特有的包装、装溃等商业标识来进行判断的，同时从《若干规定》第四条反推规则可以看出，如果某一商品的包装、装演具有显著性，他人对其包装、装潢进行了复制模仿，并且使消费者对其来源产生混淆或者产生混淆的可能性的情况下，法律则保护此种被模仿的包装、装潢。因此，知名的是该特有的包装及装演而不是商品，消费者判断的标准也是商品的包装、装潢。这样而言，商品特有的包装、装演因为具有识别性而已经具有了商标的作用。因此，知名的应是其已具有商标意义的特有的包装、装演，而非商品本身。

(二)保护范围包含产品形状

我国《若干规定》并不包含产品本身的形状。而在实践现实中却十分需要。因此应当借鉴美国、日本等发达国家的立法经验，一方面对于“商业外观”的范围，我国要通过立法尽可能的明确出来，可以通过概括式以及列举式的方式。同时，要将产品形状引入其范围之中，我国作为法治国家，并且一直在国际中保持着广泛的交往，因此在此方面立法上也要与国际先进之处保持同步。

但是反不正当竞争法对外观设计的保护也只是对知识产权法的补充，所以不能与知识产权法的立法精神和政策相违背，要对产品形状的范围进行限制。

首先，产品本身的形状不能具有功能性，产品的包装不能具有便利性和销售性功能，产品的包装便利性是指因为包装结构，给消费者带来显著的便利。产品的包装的销售性功能是指包装的个性特别鲜明的情况下，会给消费者一定的指引作用，在琳琅满目的货架上，消费者可以一下子将此商品与其他商品辨别出来，这就是产品包装的销售性功能。

其次，产品的形状一定要具备显著性，产品的装潢分为两种，一种是形状构造类装潢，还有一种是文字图案类装潢。在司法实践中，法院的标准是认为形状构造类装潢的认定标准要更加严格，文字图案类装潢认定也相比之下简单一些。⑤更确切的说通过第二含义显著性获得。

(三)引入淡化原则

我国反不正当竞争法主要目的是打击市场混淆行为。但是我们知道特有的包装、装潢自身已经具有了某种品质和声誉上的价值，消费者在消费过程中已经将商品与商标或者经营者联系起来。在实践中对于模仿商品的外观，虽然并未是相关消费者引起混淆，但是还是达到了侵害产品或者服务的目的，一定程度上都影响了公司的声誉。面对这类侵犯行为，可以运用上文所提到的淡化原则来解决，尽量降低对被侵权者的危害。

淡化原则在我国的法律体系中上未有特别具体的论述出来，但不意味着中国法律没有这样的研究或者相关规定。在司法和学术界普遍认为引入对驰名商标特殊保护淡化理论，并且被广泛接受的话，还要特别的是在我国《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，该解释被认为是引入的代表，也是最为公众广泛认可。⑥但是我国的法律研究上还存在不足之处，因此在司法实践活动中还要注意引入先进经验，尤其是借鉴美国、日本等国。原因是这些国家不仅将商标淡化理论引入到商品的外观的保护之中，而且有相当丰富的判例经验，是十分值得我们国家借鉴的。将淡化理论引入商品的外观的保护之中的结果，不仅会给商品外观的价值带来影响，因为商业外观的显著性减弱以后，商品包含的价值就会随着减少，这是连锁反应。同时，商业外观的显著性减弱以后，商品包含的价值就会随着减少以后，该商品的市场占有率降低，商品的声誉必定会受到影响。这对商品来说都存在这样的危害。

当双方存在争议时，就淡化结果在进行举证责任分配时，一般情况下，原告的实力会较之被告来说，比较强大。这样的情况下，原告相应的承担多一些的举证责任，也是相对比较合理的，对于实现个案的公平正义，是非常重要的。除此之外，法院在处理此类案件时，可以参考适用商标淡化的规定加以确定，这也是法官解决问题的一个很好的途径。

五、总结

本文论述了我国现行反不正当竞争法对于知名商品特有包装、装潢的规定的保守和不足之处，对当今经济的发展的起不到良好的促进作用。本文提出的主要的解决办法是，在我国有关知名商品特有的包装、装潢的法律规定中在有关商品外观的保护范围里包含入产品本身的形状这一因素，从我国的实际情况出发，并且借鉴当今世界其他国家的先进经验，参照淡化原则来解决问题。

[ 注 释 ]

①“<若干规定>”是对<关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定>的简称.

②宁立志.知识产权法(第2版)[M].武汉：武汉大学出版社，2011.76.

③[荷]博登浩森.保护工业产权巴黎公约指南[M].汤宗舜，段林译.北京：中国人民大学出版社，2003.97.

④李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：394.

⑤最高人民法院在(2010)民提字第16号民事裁定书中对装潢做了说明.

⑥<最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释>第9条第二款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于<商标法>第13条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”.

[1]北京市第一中级人民法院知识产权庭编著.知识产权名案评析[M].北京：人民法院出版社，1996.

[2]上海市高级人民法院知识产权庭编.上海法院知识产权案例精析[M].北京：人民法院出版社，1997.

[3]宁立志.知识产权法(第2版)[M].武汉：武汉大学出版社，2011.76.

[4][荷]博登浩森.保护工业产权巴黎公约指南[M].汤宗舜，段林译.北京：中国人民大学出版社，2003.

[5]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.

[6]黄晖.“反不正当竞争法对产品形状的保护问题研究”[J].电子知识产权，2011(5)：77.

[7]张传君，陈艳.知名商品包装、装潢“特有性”的认定依据及方法[J].法制与社会，2011(07).

D

A

方芳(1992-)，女，汉族，江苏盐城人，江南大学法学院，2015级法律硕士，研究方向：知识产权法。