包拯铡包勉的合法性与合理性分析——以现代法律为视角

赵　华

华北水利水电大学法学与公共管理学院，河南　郑州　450046

包拯铡包勉的合法性与合理性分析

——以现代法律为视角

赵华

华北水利水电大学法学与公共管理学院，河南郑州450046

摘要：从古至今，包拯清正廉洁的形象为其赢得了当之无愧的“包青天”的美誉，更是流传了很多千古绝唱，其中亲手铡死了自己的侄儿包勉一案，更是为其博得大义灭亲的光环；虽然历来有学者对此事的真实性表示质疑，但本文不探究其实，仅从当代法制的视角对本案进行评析，希望能通过对此案的分析，加深对法学的理解。

关键词：回避制度；死刑复核；法与情；刑法面前人人平等；司法公信力；审判公开

一、案件回顾

北宋时，包拯奉皇上旨意即将赶往陈州进行放粮，首相王延龄、司马赵斌来到长亭为包拯饯行。包拯的侄子包勉随后也赶到了长亭，包勉在与赵斌聊天的时侯无意之间告诉了赵斌自己当县令时曾经受贿的事情，随后赵斌就故意把这件事当众告诉了包拯，包拯一开始打算按律铡死包勉。此时，包勉求赵斌为自己求情，并且答应给赵斌三千两黄金。赵斌就替他向包拯求情，但是包拯却不同意。包勉又恳求王延龄替自己求情，王延龄让包勉哭着向包拯求情，包拯这才答应免了包勉的死罪。于是赵斌就向包勉索要答应的三千两黄金，但包勉不给，赵斌就冷言冷语地讽刺包拯。包拯于是非常气愤，当即下令铡了包勉，并当众怒斥赵斌。[1]

二、案情分析

综上描述，此案的案情并不复杂，包拯的侄子包勉在做县令时受贿，因无意告诉了赵斌，而被赵斌在包拯面前告发，包拯大义灭亲按照宋朝律例将包勉铡死。

从现代法律的视角来看，包拯作为本案的主审法官(一定程度上也是公诉人)，被告人包勉犯因受贿罪被起诉，最后被判处死刑立即执行。但其中仍有一些值得探讨的地方，笔者将放在下文中论述。

三、包拯铡包勉的合法性分析

(一)回避制度

回避制度作为现代诉讼制度中的一项基本制度古已有之，现代法律上的诉讼回避，在古代称为“换推制”，首见于《唐六典》：“凡鞠狱官与被鞠狱人有亲属仇嫌者，皆听更之。”其中的亲，指负责办案的官员与被告有五服内之亲，大功以上姻亲，或者是被告授业师长。发展到宋代，诉讼回避的范围更广，规定更为细致。法官与被告为科考的同年、同门、同科目关系的；审判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下级关系隶属的；甚至同一案件的前后审法官有“亲属仇嫌”关系的，都必须回避。[2]

从这个层面上来说，包拯亲铡包勉的行为可以说无疑是触犯了宋朝的律法，即便是公正执法，包拯的行为也是不被法律允许的，法学家在论述回避制度时有“任何人不能做自己案件的法官”的论述，这个自己不单指自己，还引申为与自己有关的人，如亲戚、仇人等，其原因既有避免当事人违法裁判、偏袒一方，也有为了避免使法官陷入道德围攻的境地，使得审判丧失公正；总之，回避制度是现代法治的应有之义，大义灭亲固然可敬，但却无疑破坏了伦常，使法官陷入困境。

(二)死刑复核

关于死刑复核制度，我国古代从隋唐时期就发展出了三复奏、五复奏的慎刑制度，在宋朝对于死刑的判决规定只有州府以上的行政机关可以做出，而且必须上报提刑司复核，甚至要报经皇帝批准后才能执行。可以看出，宋代的死刑复核程序并不比现代简单，包拯作为开封府尹，相当于现在的北京高级人民法院最高院的院长不可能对此不知情，而且此案应当不属于可以先斩后奏的紧急情形，作为即将外出放量的钦差，理应将包勉暂扣，而不应立即处决。

我国刑事诉讼法中的死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件报请对死刑有核准权的人民法院审查核准应遵守的步骤、方式和方法，是一种特别的程序。其中有权复核死刑的机关现在是最高人民法院。作为一项特殊程序的存在，体现了现代法治理念中对人权的尊重和保护。近年来对冤假错案的再审更是让我们深深地体会到死刑复核的重要性。以现代法律的视角来看，必然要追究包拯的违反法律程序的刑事责任。

当然，作为铁面无私的青天，视法律为自己唯一信条的包拯，必然不愿意因为自己的亲戚而使百姓失去对法律的信任。但正是基于以上点，也有学者提出了一个悖论：包大人既然知法犯法，又怎能“官清如水”?

四、包拯铡包勉的合理性分析

(一)刑法面前人人平等

本案之所以受到文人和法律学者的青睐，在很大程度上要归因于包拯在审判和处罚自己侄子的时候没有徇私枉法，而是坚持了“王子犯法与庶民同罪”的理念。保证了司法的统一。虽没有履行回避程序，仍然保证了法律的公正，真正做到了“法不徇情，义不容私”。

我国宪法明确规定了中华人民共和国公民法律面前人人平等，刑法和刑事诉讼法也同样规定了公民适用法律一律平等的原则。刑法第四条规定“对于任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”这就是我国在刑法面前人人平等的原则。这一原则是我国宪法所确认的法律面前人人平等这一宪法的一般原则在刑法中的贯彻。

在刑法面前人人平等有两方面的含意：一是指立法上的平等性。即制定出来的法律，不应当针对一种行为，因其资格老幼、地位高低、功劳大小，在适用法律定罪量刑上而出现不平等、不公正的规定。

二是刑法适用上的平等。包括两个方面：一方面，就犯罪人而言，任何人犯罪，都应受到法律的追究；同样犯罪性质和情节的犯罪人在定罪量刑时应当平等，任何犯罪人均不得有超越法律的特权，不得因犯罪人的身份、地位等情况的不同而在定罪量刑时有区别。另一方面，就被害人而言，任何人受到不法侵害，都应当受到保护；被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不得因被害人身份、地位、财产状况等情况的不同而对犯罪和犯罪人予以不同的刑法适用。[3]

虽然本案的情况与现代的刑法面前人人平等完全相同，但其理念有相通之处，群众之所以口口相传，也正是对这种理念的认同和呼唤。

(二)法与情

从古至今，在西方社会的认知里法律与人情似乎都是对立的，而在中国，人情历来就是一个谈论不完的话题。在本案中，包拯同样遇到了这样的问题，包拯和侄子包勉年龄相差没有几岁，因父亲遗弃，包拯是吃其嫂子的奶水的长大的，也是其哥嫂供其读书，而包勉作为其嫂子唯一的儿子，是其唯一的依靠，如今包勉违法，按律当斩，对包拯的内心也是一种煎熬，而这情与法的纠结就摆在眼前需要包拯裁判。最终，包拯选择了法律，将包勉铡死。

在本案中包拯选择了法律自然是站在了正义的一边。但情与法的纠结还萦绕在国人心头，回避制度解决了一部分冲突，但在回避制度惠及不到的地方，情与法就只能取决于执法者(广义)的道德。

情与法的矛盾并非不可调和，完全不顾现实存在的“情”结，在一定程度上也会是造成社会不稳定的因素，还可能对被害者造成二次伤害。找到情与法之间的平衡，运用一些怀柔的政策，确保法中有情，让诉讼双方都能感受到法律的人文关怀。采取刚柔并济的手段，正确发挥刚性的、重在裁判的法律和柔性的重在教化的情的作用。

(三)司法公信力

宋代是个人才辈出、灿若明星的时代，著名的政治家范仲淹、王安石，史学家司马光，自然科学家沈括，等等，然而包拯的名声却越来越大，超越了他的同辈人。明代曾有人提出了这样的一个问题：“宋之名臣彬彬其盛，何独公之名，愈久而愈章？”[4]毫无疑问，包拯包拯执法如山、刚正不阿的法律思想是主要原因。这也从侧面说明人民呼唤正义，呼唤公正的司法。即便本案中包拯的执法不避亲不一定符合现代法治的思想，但其执法严明、公正廉明的形象正是当代所需的法官形象。

人民对法官的认可直接构成了对司法的认可，只有这样，人民才能产生对法律的尊重。因此法官的形象公正是树立法官公众权威形象、促进“公正司法”和提升司法公信力的关键要素。这就要求法官不仅要具有过硬的专业素养，还要通过裁判行为让人民感受到法律的“正能量”关怀，让司法行为真正成为“看得见的正义”。

亚里士多德曾讲，“公众视法官为活生生的正义，即人格化的法律程序，是公平和正义的象征。”实践中，法官形象公正足以在群众中树立崇高的司法权威，使其对司法产生无限的信任感。[5]法官若无群众信服的公正形象，司法公信力就无从谈起。要做到这些可能不仅需要法官自身的努力，还要用制度确立其法官的崇高地位，使法官产生荣誉感，自觉维护自身公众权威形象。

(四)舆论监督与审判公开

在本文对案件回顾的部分提到了一个细节，那就是在包勉哭着求情时，包拯已有免除其刑事责任的意思表示，但最终之所以并未将其放过，而是就地正法的原因在于赵斌的“冷言冷语的讽刺”(产生了法官宣判无罪后，检察官抗诉的法律效果)。可以说如果没有赵斌的讽刺，就不会出现包拯铡包勉的情节，也就没有包拯大义灭亲的一面。虽然赵斌主观上并非为了所谓的司法公正，但却实际上构成了对法治的维护。做一个不恰当的推测，如果赵斌对包勉的犯罪事实不知情，而只有包拯知道，最后又会是怎样的一个情形呢?根据中国古代的“亲亲得相隐匿”的制度设计，想必包勉最后只是受到包拯的训诫。

以上的论述不是为了抹黑包拯的形象，而是要说明一个西方流传很久的说法，即“人是靠不住的”。特别是在法律领域，我国的司法独立虽然没有做到“法官独立”，但现如今的“法院独立”也同样要做到审判公开，接受相应的监督。如果确有违法裁判，即便是法官也同样不能逃避徇私枉法罪的制裁。

舆论监督与审判公开是一个问题的两个方面，审判公开是接受舆论监督的前提，舆论监督又同样对审判公开做出要求，而二者的共同目的都在于维护法律的公平正义，保证司法行为廉洁奉公。

五、结语

逝者已矣，不管现代人怎么评判，这毕竟是发生在古代的案件，本文对案件的法律分析，无论是程序上的还是法理上的，都只是为了引发思考而已，不对当事人进行定性。作为初学者，笔者的分析难免显得稚嫩，如有不当，还望读者谅解。

[参考文献]

[1]郭建.包公大义灭亲：铡包[J].文史天地，2014.

[2]佚名.中国古代的“回避”制度[J].法制博览，2007.

[3]段斌.试论刑法的基本原则[J].宿州学院学报，2001.

[4]杨东欣.试论包拯的执法思想[J].安徽电子信息职业技术学院学报，2007.

[5]王长安.法院文化建设问题研究[J].祖国，2011.

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)17-0088-02

作者简介：赵华，男，河南虞城人，华北水利水电大学法学与公共管理学院，法学专业。