上市公司与参股孙公司关联交易的法律规制*1

陈　涛

南昌大学法学院，江西　南昌　330031

上市公司与参股孙公司关联交易的法律规制*1

陈涛

南昌大学法学院，江西南昌330031

摘要：上市公司与参股孙公司的关联交易属于实质型关联交易，规制显性关联交易的各种制度对治理实质型关联交易的效果较差，有必要完善上市关联关系与竞业禁止的适用范围，设置关联人持股合并计算与上市公司资源严格控制制度，以更好地规制上市公司的实质型关联交易。

关键词：上市公司；孙公司；关联关系；关联交易；竞业禁止

一、引言

上市公司与普通关联人之间的关联交易的法律规制问题近年来得到学者们较为充分的研究，但是上市公司与孙子公司之间的关联交易尚未引起学者的充分重视，尤其是上市公司与关联人微量参股子公司之间的关联交易常常被忽略。第三人控股，上市公司和关联人的关联人少量参股所组建的孙公司与上市公司之间的关联交易，如果参股股东所持股份均没有达到5%的上限，就会被排除在有重大或实质影响的关联交易之外。实际上这类单个关联人或关联人的关联人参股不足5%股权的子公司与上市公司发生非公允关联交易，损害上市公司利益的事项时有发生。对这类关联人与上市公司微量参股的公司与上市公司之间的关联交易如何规制有待我们去探索。

二、上市公司与微量参股的公司属于隐晦型关联企业

上市公司的关联企业一般是指与上市公司有关联关系的企业，我国《公司法》第217条第4款规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”按照本法条的规定，上市公司与关联人微量参股的公司不是公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员直接或间接控制的企业，因而不能直接判定其是不是上市公司的关联人，那么它是不是“可能导致公司利益转移的其他关系”？这里的其他关系到底是什么？我国的法律没有明文规定。《联邦德国股份法》第15条规定：关联企业“系以法律上各自独立之企业，相互之间有其结合关系，其结合关系有多数参与、从属企业、康采恩企业、相互参与之企业订立契约之两造等”。[1]台湾学者陈希沼认为：关联企业“是由若干独立之企业，基于某种特殊之关系结合而成之企业群或企业体，通常称为‘企业集团’或‘团体企业’。所谓特殊关系，约可分为企业彼此的认同感、股权关系、业务结合关系、姻亲结合关系以及法律地位等”。[2]

从相关立法与学者的表述来看，关联关系可以分成两大类，一类是明显型关联关系，主要指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系。另一类是隐晦型关联关系，主要是指业务结合关系、姻亲结合关系、彼此认同感、关联人联合参股等关联关系。本命题研究的上市公司与关联人微量参股的孙公司与上市公司之间的关系属于隐晦型关联关系。微量参股的孙公司与上市公司(祖公司)属于隐晦型关联企业，属于我国《公司法》规定“可能导致公司利益转移的其他关系”的实质型关联企业。

三、上市公司微量参股孙公司关联交易的规制现状

上市公司微量参股孙公司关联交易，由于其不存在明显的关联关系，尤其是不存在上市公司控制或关联人控制孙公司股权的情形，因而诸如控股股东与公司高管等关联人的诚信义务，表决回避制度、深石原则等治理关联人控制与被控制关系型的关联交易规制法律制度无适用的条件。因而只能从规制实质性关联交易法律制度中寻找法律对策，那么这种能够规制实质性关联交易的法律制度有哪些？

(一)公平交易制度对微量参股孙公司关联交易规制

公平交易制度一般调整不当竞争行为对上市公司造成不当影响，上市公司微量参股的孙公司能否使用上司公司的商业标识，目前立法没有做出规定，实践中一般采取上市公司授权的方式解决这一问题。由于参股孙公司与子公司联系密切，如果子公司控股该孙公司，而商事公司控股子公司的情形下，一般情况下母公司(上市公司)会允许子公司使用上市公司的商业标识，子公司会允许控股孙公司使用子公司的商业标识，至于子公司在允许孙公司使用母公司的商业标识是否需要征得母公司的同意？公司法等立法并没有对此问题作出规定，也不好作出规定。这样的问题只能交由公司章程去规定，对母公司章程明示子公司未经授权，不得擅自许可孙公司使用公司商业标识的，如果子公司违反了这一点就可以适用公平交易法调整。

(二)债权人撤销权对微量参股孙公司关联交易的规制

债权人撤销权救济方式的出现只有在上市公司资产不足以清偿债务或公司无可供司法执行之标的时，债权人为维护自身之利益，可能对上市公司与参股孙公司之间的非公允关联交易主张权利，而且这种主张有一定的风险，毕竟非公允关联交易并非是一种既存的债权，而仅仅可能存在撤销可能的非公平交易。由于撤销的非公允交易所追回的财产属于全体债权人的债务清偿客体，因而一定程度上影响了债权人行使债权人撤销权的积极性。

(三)股东会议决议撤销权对微量参股孙公司关联交易的规制

《公司法》22条规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”

股东会议决议撤销权的行使往往有条件的限制，一是提起撤销之诉的股东往往会被公司要求提供相应担保，二是撤销权的行使局限在股东会决议或董事会决议作出之日起60日内向法院提起。这就大大限制了少数股东运用该制度去否决或阻止非公允的关联交易。更何况上市公司与孙公司之间隔着子公司，很多扶持孙公司的决策均由子公司决定，上司公司在微量参股的孙公司中无重大表决权，不能左右孙公司的决策，即使上市公司的少数股东利用股东会议决议撤销权撤销了对上司公司不利的关联交易决议，但由于上市公司的资源往往被控股子公司所拥有，子公司完全有可能通过股东会议决议将上司公司的一些资源赋予给孙公司使用。上市公司少数股东的触觉很难伸展到子公司与孙公司的情况下，上市公司的少数股东要想凭借股东决议撤销权来阻止上市公司的资源往孙公司输送就显得苍白无力。因而有必要设置相关制度防范子公司将上市公司的资源授权给非控股孙公司使用。

(四)股东派生诉讼微量参股孙公司关联交易的规制

股东派生诉讼与股东会议决议撤销权制度一样存在诉讼条件的限制与对孙公司不能直接发挥作用的缺陷，只有上市公司高管同时是孙公司高管或大中股东时，方可以基于《公司法》第148条1款5项“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”这一规定，请求上市公司行使竞业禁止的归入权，上市公司不按照《公司法》148条与149条的规定提起诉讼时，方可依照《公司法》151条的规定提起股东派生诉讼。从而禁止参股孙公司获取上市公司的商业机会。但是当公司高管不是孙公司的股东与高管时，尽管股东也可以基于非公允关联交易损害上市公司利益为由提起股东派生诉讼而撤销非公允关联交易或主张赔偿，但由于股东派生诉讼行使的诸多前置条件大大降低了该制度的效果。

四、上市公司与微量参股孙公司关联交易法律规制的完善

上市公司与微量参股孙公司关联交易在中间隔着一个子公司，很多上市公司治理制度不能直接对孙公司发挥效用，使得很多规制关联交易的制度犹如隔靴搔痒，因而有必要建立一些能够直接防范或治理上市公司与参股孙公司之间关联交易的制度。

(一)上司公司关联关系扩充制度

尽管《公司法》第217条第4款将关联关系扩充到“可能导致公司利益转移的其他关系”。但是实践中到底哪些关系属于可能导致公司利益转移的其他关系，因而有必要将某些间接的关联关系明确规定为关联关系。如关联人的姻亲关系、近亲属关系以及可能影响关联人公正决策的其

他朋亲关系均纳入关联关系调整。这样规定可以在一定程度上防范上市公司关联人的亲朋运用关联关系侵害上市公司的资源。

(二)关联人持股合并计算制度

在企业经营实践中存在众多间接关联人利用关联关系联合侵犯上市公司资源的情形，这种情形往往由于单个间接关联人在关联企业中所持有的股份均低于5%，因而在信息披露上他们均不构成重大影响，但是如果将众多的间接关联人所持关联企业的股份合并计算的话，就会大大超过5%，甚至可能通过联合协议或默契控制关联企业的决策与经营，所以有必要将这些间接或直接关联人持有的股份合并计算。合并计算后股份超过5%的就应该认定为有重大影响，在涉及到该企业与上市公司进行交易时，这些关联人就应该回避表决。而且对多个关联人合并持股达到多数或者尽管没有达到多数但足以对公司决策造成重大影响的孙子公司，上市公司应该进行披露。因为这类孙子公司涉及到众多间接或直接关联人的利益，会导致直接在上市公司任职或上市公司子公司任职的关联人在针对孙子公司的决策时，往往会被千丝万缕的直接关联关系或间接关联关系所左右，导致他们不能公正第履行高管职责。

(三)扩大上市公司竞业禁止的适用范围

我国《公司法》仅仅将公司董事与高管列为竞业禁止的对象，有关证券法规为避免同业竞争，规定母公司不得与上市公司经营同一业务，但是没有禁止子公司与孙子公司经营同一业务。从实践来看，一些第三人控股的孙子公司正是利用了法律关于竞业禁止的规制漏洞，伙同上市公司的直接或间接关联人经营与上市公司同类的业务，有的尽管经营的业务不直接与上市公司同类，但却是与上市公司的业务大同小异，甚至是运用上市公司的资源为这类孙公司开拓业务。为了保护上市公司与少数股东的利益，有必要扩充上市公司竞业禁止的适用对象，将上市公司的股东与非控股子公司、孙公司均列入竞业禁止的范围，严禁上市公司微量参股的子公司与孙子公司从事与上市公司同类与相似的业务。

(四)严禁非控股孙公司无偿使用上市公司的资源

现行《公司法》对子公司与孙公司能否使用母公司的资源没有加以规定。这个问题似乎交给公司股东会议决议比较合适，属于公司自治的问题。上市公司是公众公司，其资源能否完全交由公司自治就值得商榷。从保护上市公司中小股东利益，降低中小股东维权的成本计，同时从维护证券市场科学配置社会资源的角度看，法律应该控制上市公司对公司资源的任意自治权。由于很多公司治理制度对上市公司微量参股孙公司效用的低效益性，建议公司法禁止上市公司随意处置公司资源，对公司的商业标识与商业机会的授权使用应当设立严格的控制制度，禁止参股公司无偿使用上市公司的资源。

总之，上市公司是社会公众公司，关联交易涉及到资源的转移，资源的转移涉及到投资者的切身利益，关系到证券市场的稳定与信誉，关系到社会资源的科学配置。建议《公司法》在上市公司一章中针对上市公司的资源利用与关联交易问题作出更详细的规定，特别是对隐晦型的实质关联交易应该作出更明确的规定，以便利中小股东维权。

[参考文献]

[1]韩文等译.联邦德国股份法[M].北京：科学技术出版社，1989(3).

[2]洪贵参.关系企业法——理论与实务[M].台湾：元照出版社，1999：6.

中图分类号：D922.291.91

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)17-0050-02

作者简介：陈涛(1993-)，男，汉族，江西宁都人，南昌大学法学院，2013级卓越法律人才实验班法学135班学生(本科)；论文指导老师：赖华子(1969-)，江西宁都人，南昌大学法学院副教授，研究方向：经济法。

*南昌大学2012年度社科研究基金项目《关联交易监管的法律制度研究》阶段性成果(项目批准号：13006397)；南昌大学2014年创新学分科研训练项目《关联交易监管法律制度研究》阶段性成果(项目批准号：20140069)。