论网络诽谤与网络寻衅滋事罪的界限——以刑法解释为视角

叶宗宗

华南师范大学法学院，广东　广州　510631

论网络诽谤与网络寻衅滋事罪的界限

——以刑法解释为视角

叶宗宗

华南师范大学法学院，广东广州510631

摘要：以网络造谣型的寻衅滋事罪和网络诽谤罪的共同的行为—网络谣言为着入点，分析网络造谣型的寻衅滋事罪和网络诽谤罪中—“虚拟网络中的公共场所秩序严重混乱”从而认定两者的界限，这也是传统的刑法规则向虚拟空间延伸，并通过刑法解释两罪状的核心“关健词”，并以相关的司法解释，明确两罪的立案标准体系，以寻找解决两罪界限问题路径。

关键词：寻衅滋事罪；网络诽谤罪；网络谣言；目的解释；体系解释

伴随着信息技术的迅猛发展，社会上利用互联网实施各类违法犯罪的案件数量逐步增多，如前不久的网络红人秦火火利用网络微博制造网络微博事件、蓄意制造传播诋毁雷锋形象和“7·23”动车事故造谣政府花了2亿天价赔偿相关的外籍乘客、恶意侵害他人名誉，引起社会群众的恐慌，造成了很严重的恶劣影响。以“秦火火”等人网络造谣案，引起网络造谣型寻衅滋事和网络诽谤的问题暴露在大众的视野中，这引发刑法学界学者们、司法实务部门对此类案件该如何定罪量刑的探讨。“尤其是2013年两高出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)中把网络空间状态解释并定位为“公共场所”，进而以“寻衅滋事罪”制裁在网络空间中实施的编造、传播谣言的犯罪行为。”①这种思路是值得探讨的，因为没有规定出相关的定量标准，现实中难以操作。我们在遇到网络型的诽谤罪和网络寻衅滋事罪时也是无法操作，这就需要对此进行解释，以寻求解决的路径。

一、从网络诽谤和网络寻衅滋事引起的客观行为方式——网络谣言

网络谣言的定性：网络谣言不但对社会群体造成蛊惑性极大的影响，而且其所产生的实际危害是巨大的，现实中，某些网络谣言确实引发了社会群体的内心恐慌、搞得人心惶惶或者通过现实社会的折射扰乱了社会秩序并引起严重的危害情形。当然，网络谣言在一定程度上对社会造成的影响和危害在很长时间内是难以磨灭的，且会对谣言所指向的对象造成深远的负面影响。

我们现用的刑法中对谣言相关罪名还是比较明确的：

网络谣言会影响到两个法益对象，一个是人的名誉、信誉，另一个则是社会秩序。人的名誉、信誉包括自然人、法人、社会组织的名誉、信誉，一般就会指向诽谤罪。而对于社会秩序方面，则可能会指向上述所说的网络造谣型寻衅滋事罪。具体如下：

(1)诽谤类型的罪，一是亲告罪，诽谤罪和侮辱罪，针对的是自然人的名誉、信誉的虚假谣言。但是，对于违反刑法规定法定升格如：“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤、侮辱行为，则可能由亲告罪转化为由检察机关提起公诉案件；二是针对法人、社会组织损害其商业信誉、商品声誉等行为，为此，针对某一特定法人、社会组织所编造的虚假造谣言论，可以依据刑法定为损害商业信誉、商品声誉罪。(2)针对社会秩序，则指没有具体指向对象的谣言，则可能构成寻衅滋事罪。

上述中的传统的诽谤罪，目前无论是理论界还是实务界都争议不大。但是，我们现实中由于遇到不同网络造谣案件问题，传统刑法无法对接新的网络犯罪行为，使得司法机关在打击网络造谣违法犯罪行为遇到诸多问题。司法机关开始尝试寻找和套用新的罪名去解决网络造谣案件的定性问题，《网络诽谤解释》第五条第2款也将编造、散布虚假信息，造成公共秩序严重混乱的行为纳入寻衅滋事罪的范畴。②这也为两罪在认定上造成一定的问题。笔者认为现实社会中，某些行为在网络空间上大肆捏造、散布虚假信息时，其发布的内容不指向特定的人，而是以扰乱社会秩序为目的，而这种行为不能以网络诽谤来定罪，也可能不会造成网络中的秩序混乱，但因为这种信息内容在网络上发布，容易造成他人的转载或盲目的跟风，很容易引发社会人心惶惶，造成现实中公共秩序严重混乱。从相关的操作问题上，我们会觉得网络造谣型的寻衅滋事罪能否真正适用于网络空间中，还有很多障碍因素的问题。

例如：刑法二百九十一条对“公共场所”的列举，网络空间是不存在这些情形的，直接适用的话，是否属于刑法解释中的类推解释，但是怎么样理解网络空间中的“公共秩序严重混乱”？我们现实中的司法解释并没有给出相关的判断标准，这就留给了司法机关相当大的自由裁量权，从而影响办理两类案件定罪量刑的问题。

二、从网络诽谤罪和网络寻衅滋事罪的认定主要障碍因素—司法解释对公共场所秩序混乱的规定不明确(对于公共场所的解释笔者这里不展开阐述)

“我国《刑法》第二百四十六条明确规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”是诽谤罪;而网络诽谤，根据《网络诽谤解释》第一条的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：(一)捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；(二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。”③从上述条文中可以理解，若要构成网络诽谤应具备以下三个方面：首先，有损害他人事实的存在，而这些事实是捏造的、或者是篡改损害他人名誉的事实或者是明知是捏造的损害他人的事实;其次，这些事实要在信息网络空间中进行散布;最后，造成后果：情节恶劣。与传统刑法中规定的诽谤相比较，网络诽谤则是在网络空间中散布、传播。《网络诽谤解释》中第三条提到的有关“应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的：严重危害社会秩序和国家利益”规定，下面第二款提及“引发公共秩序混乱”，第七款又指明“其他严重危害社会秩序和国家利益”，但在这两款中并没有对上述提到的“公共秩序混乱”进行详细界定与解释。并且《网路诽谤解释》只在规定关于“情节严重”的认定上主要规定了相关的数量标准及危害后果为标准。例如《网络诽谤解释》第二条第(一)项，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”；而第二条第(二)项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”，但也没有提到对公共秩序混乱进行规定。

《网络诽谤解释》中第五条的规定中也同样存在这样的问题，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十二条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十二条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”④从上述的条文可以理解，这一条款的解释把“公共秩序”、“公共场所”直接纳入网络空间的范围内，但未对“公共场所秩序严重混乱”展开阐释说明，是否上面的《网络诽谤解释》第二条的规定同样适合这个规定，并且公共秩序严重混乱的程度如何，应该达到什么样的程度。是单独造成虚拟空间上的秩序严重混乱，还是造成现实社会的秩序严重混乱？还是只有这两者都造成严重秩序混乱才能构成？上述问题未进行阐释，这都留下很多问题。

三、对《网络诽谤解释》的探索：关于网络诽谤罪和网络寻衅滋事罪进行了规定和解释

笔者认为在信息迅速发展的背景下，重视刑法的实质解释的外在变量需要，以适应网络发展出现的犯罪形态变得尤其重要。尤其是在现行的刑法局限性，不能把网络空间的特征与刑法解释合理的结合起来的情况下，尤其要对两者都未曾阐明的“公共秩序混乱”进行解释，从刑法解释的视野来判断“公共场所秩序严重混乱”。

(一)《网络诽谤解释》应在寻衅滋事罪所保护的法益的机能上，将在虚拟空间上编造、散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱等行为，这样只有明确寻衅滋事犯罪违法要件才能进一步定罪处罚，使刑法处罚的范围具有合理性的机能，可以根据明确的法律依据准确惩罚此类犯罪。“《寻衅滋事解释》第5条对在公共场所起哄闹事“造成公共场所秩序严重混乱”的认定标准作了规定，明确在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”⑤在这是否可以采用法意解释适用在网络寻衅滋事罪上呢？笔者查阅相关寻衅滋事罪相关法条和文献资料，未曾发现立法者有对虚拟网络寻衅滋事罪做出相关立法规定阐明的迹象。立法者的立法旨意无法与日渐发展的科技相一致，这也是立法的滞后性等因素所造成，运用立法来解决问题变得不切实际，而运用刑法解释来解决变得更为重要。通过刑法解释，使刑法的条文既适合传统的现实空间，又符合日趋发展的网络虚拟空间。张明楷教授也指出：“若先前的条文理解不符合刑法的正义理念，也不能与上下条文之间相协调。则应寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直至得出满意的结论为止。”⑥

(二)《网络诽谤解释》中第三条提到“应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的：严重危害社会秩序和国家利益”的规定，下面第二款提及“引发公共秩序混乱”，第七款又进一步指明“其他严重危害社会秩序和国家利益”，与解释第二项这些规定中，首先要声明网络诽谤中有“情节严重”是有数量标准及严重后果标准的，笔者认为这只是法律判断标准的第一层面。因《网络诽谤解释》第三款进一步论述“从严危害社会秩序和国家利益”，例举了七条从严处罚情节，而这是第二层面，由网络空间的标准到现实社会中的产生后果，这也正好回答上述公共秩序严重混乱是应在现实和社会两者都造成混乱才算构成。

实践操作中符合其规定应适用网络诽谤的规定。而对于网络寻衅滋事罪中并未阐明的应该进行目的解释则：为了追求立法的原意或者立法本意，须通过语词表达立法的精神与目的。虽然上述的相关法条文字并没有发生变化，但在此其目的却发生变化，应参照寻衅滋事罪中的相关规定“在公共场所起哄闹事”，把所保护的法益限制在同类型的范围内，其保护的法益应是不特定人或多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。然后再用体系解释来检验此目的解释是否符合合理性，体现刑法正义的理念。上述两罪名之间对“公共场所秩序严重混乱，在用语上并不是绝对统一的。当这两个罪名都使用了相同的用语，而且两者中对“公共场所秩序混乱”都没有做出解释时，我们是否要承认这两者的共同性和相对性呢？答案是肯定的。但我们上文中的《网络诽谤解释》中关于两罪的条文解释都使用了“公共秩序混乱、社会秩序混乱”类似的用语，只明确了在网络诽谤罪条文中的相关定性解释，而对网络寻衅滋事罪中并没有说明，则需要考虑网络诽谤罪中条文的解释。如果对网络诽谤条文中的解释做出与网络寻衅滋事罪条文相同的解释，符合合理结论和正义的目的，就应该做出相同的解释。不过，即使具备充分的合理性，但不符合目的解释，也可能与网络诽谤条文的解释不同。为此在目的解释上，采用体系解释不只是要求法条和文字相协调，更要求解释结论的协调。⑦

(三)运用刑法解释对两罪的条文进行解释，它不仅是体系解释的需要，也是目的解释的目标，再根据解释原理对两者进行界定，使案件事实与刑法规范相对应

例如：根据定量标准，如果行为人的行为达到传播“五百组以上的”人罪标准，就应当作为刑事案件处理。当然，从不同的角度来说明网络上的数据，也产生不同的定性结论。而其产生的后果的定量标准则需要进行解释，尤其在“公共场所秩序严重混乱”上，笔者认为应有双层标准，虚拟空间和现实社会都应该有反响。虚拟网络空间从点击，跟帖，转发，数量标准等，再跟踪到数量产生的效应，再到现实社会的反应程度，此种程度如何达到“公共场所秩序严重混乱”的程度，则需要运用目的解释与体系解释来阐明。学者于志刚、郭旨龙认为“基于以上“双层社会”中犯罪定量标准体系的修正和刑罚评价规则的调整，认定“公共场所秩序严重混乱”的合理标准，应当是以“网络空间秩序混乱”为主标准，同时兼顾现实空间中的传统标准：网络秩序混乱是入罪的主要标准，如果犯罪的危害结果“落地”到现实空间之中，引发《解释》第3条的情形，则作为从严的量刑标准。”⑧为此笔者对网络诽谤与网络寻衅滋事罪条文的“内存容量”的解释，应让传统刑法的条文体系和罪名体系能够在网络空间生成一个同样具有完整体系和效力的罪名体系和条文体系。

四、结语

综上所述，通过上文对网络诽谤罪和网络寻衅滋事罪中社会(公共场所)秩序严重混乱的界定，笔者认为解释“公共场所秩序严重混乱”是处罚犯罪的定性标准，规制网络空间犯罪的定量要求、入罪要求，符合解释的实质容许范围内，这样有利于对司法实务操作提供参照系。基于上述探讨可看出，对两者做出合理的解释可创造出传统刑法适用于网络空间犯罪的可行路径，可以将双层社会中的网络犯罪都有一定的评价标准和定量要求，达到对虚拟空间的犯罪有预防和惩罚的威慑作用。

[注释]

①于志刚、郭旨龙.“双层社会”与“讼共秩序严重混乱”的认定标准[J].法学论坛，2013.

②于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间—以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景[J].法学，2013(10).

③参见2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了<关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>.

④参见2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了<关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>.

⑤周加海.关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用[J].人民司法，2013(23).

⑥张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011：12.

⑦张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011：62.

⑧于志刚、郭旨龙.“双层社会”与“讼共秩序严重混乱”的认定标准[J].法学论坛，2013.

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[9]张明楷.寻衅滋事罪探究(下篇)[J].政治与法律，2008(2).

[10]于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间一一以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景[J].法学，2013(10).

[11]于志刚，郭旨龙.“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准[J].华东政法大学学报，2014(3).

[12]于志刚.“双层社会”的形成与传统刑法的适用空间—以两高(网络诽谤解释)的颁行为背景的思索[J].法学，2013(10).

[13]张维，黄佳宇.寻衅滋事罪司法困境之评析[J].法学杂志，2011(5).

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中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)17-0025-03

作者简介：叶宗宗，男，汉族，华南师范大学法学院，硕士研究生。