网络战争适用战争法的困境探讨

章　洁

华中师范大学，湖北　武汉　430079



网络战争适用战争法的困境探讨

章洁

华中师范大学，湖北武汉430079

摘要：近年来，网络攻击事件频繁发生。虽然还未出现国际法意义上的网络战争，但其破坏性后果不容小觑。面对网络战争这一新型战争形式，具备滞后性的传统战争法存在适用困境，其基本原则包括禁止使用武力原则与合法自卫原则、区分原则与比例原则、中立原则和维护中立国利益等面临适用困境。由此，本文分析并提供了解决该问题的两条思路：其一是调整现有国际法规范，即对传统战争法进行解释与调整；其二是制定新的国际法规范以适应新的需求。

关键词：网络战争；网络攻击；国际法

1993年，美国人伦费尔特与阿尔奎拉在《网络战要来了》一文中首次提出了“网络战争”，并指出“网络战争”是“为干扰、破坏敌方网络信息系统，并保证己方网络信息系统的正常运行而采取的一系列网络攻防行动”，是“二十一世纪的闪电战”。①其实，网络战争是一种国家之间为获取军事利益而通过干预、入侵、破坏他国信息系统甚至交通、金融等其他系统而达到与使用传统动能武器相同破坏性后果的新型战争形式。

作为全球军事信息化革命的核心成分的网络战争，与传统战争存在着实质的差别。其一，武器性质不同，传统战争使用动能武器而依靠爆炸达成破坏目的；而网络战争中所使用的信息武器则是通过入侵、干预或操控敌对方信息系统而达破坏目的。其二，信息化作战使交战主体身份难以确定，以网络为主战场将导致“平民及其行为的军事化”现象。其三，网络战争因空间网络化而更显开放自由、作战时间不再受传统自然条件限制、行为效果因其隐蔽及突然性变得难以估量。②正是由于网络战争的特殊性，传统战争法在适用网络战争时面临挑战。

一、诉诸武力规则的主要适用困境

(一)网络攻击是否构成“使用武力”的标准难以确定

战争是交战国之间的一种特殊法律关系，是一个主权国家对另一个主权国家使用武力的法律后果。③要判断某个网络攻击行为是否可以视为网络战争范畴，首先需要判断这个行为是否构成使用武力。《联合国宪章》第2.4条是目前国际社会判断是否构成“使用武力”行为的通行准则，但是“武力”一词从未在《联合国宪章》乃至其他任何权威性法律文件中明确定义。这导致判断网络攻击是否构成“使用武力”变得十分困难。就这一问题，学界主要出现了三种不同的声音：分别建议用目的、使用工具或规模后果来确认网络战争是否构成“使用武力”。

(二)被攻击国自卫权的行使面临困境

《联合国宪章》第2.4条规定的情况提供了两项例外，其中一项例外包括：各国根据《联合国宪章》第51条，在受到“武力攻击”时享有“单独或集体自卫之自然权利”，即“合法自卫原则”。

二、战争法规则的主要适用困境

由于网络战争中网络作战技术的特殊性，若依照传统战争法的基本规则来适用，主权国家往往难以分辨攻击发起者，受害国也很难在行使自卫权的同时把握必要性原则和相称性原则等，并在战争过程中遵守区分原则、比例原则、中立原则等。

(一)区分原则的适用困境

根据区分原则，只有战斗员和其他军事目标是战争中合法的攻击目标；禁止在平民居民中散布以恐怖或报复为主要目的之攻击；禁止不分青红皂白的攻击。然而，在网络战争中，网络武器的军事用途和民用用途常常难以区别，据统计，95%的军用通讯在某些阶段也为民用网络；网络战争所具有的隐蔽性特征也使得武装部队和自发黑客的性质难以被区别开来。⑤

(二)比例原则的适用困境

比例原则要求作战的手段和方法应与预期、具体和直接的军事利益成比例。在网络世界，虽然可以对攻击目标和对象进行精确的定位，但是却难以定位具体的损害程度，因为网络攻击常常带来连带损害，而这种连带损害也可能涉及多个维度和层次，具体包括经济、军事、社会等诸多影响，这些都难以估量。⑥

(三)中立原则和中立国利益保护的适用困境

武装部队的伤病员、战俘、平民作为“被保护人”，都是武装冲突法保护的对象。这些被保护人必须恪守中立原则，不可参加军事行动。⑦然而，由于在网络战争中，网络攻击的来源即电脑用户的IP地址常常难以确定，导致中立原则的适用面临困难。同时，中立国的计算机系统极易被入侵、利用，导致中立国成为其他制造网络攻击国的“替罪羊”。

随着节能降耗要求不断提高，通常的做法是，将汽封间隙调整到低于制造厂规定的下线，机组启动后，通过反复的碰磨，磨出间隙。

(四)宣战原则的适用困境

海牙第三公约明确要求交战国在敌对行为前应当有预先和明确无误的警告，铺设了宣战原则的法律依据。然而，网络战争的隐蔽性特点导致交战国可能不宣而战，网络攻击的忽然性和瞬时性特征导致交战国可能直接在网络世界发起进攻。

(五)军事必要原则的适用困境

军事必要原则强调，采取任何作战手段和作战方法都必须是从是否有必要出发。⑧然而，网络战争由于其攻击武器和作战手段的特殊性，攻击范围更大、损害更严重，军事必要的限度因此难以把握，国际法义务面临履行困难。

三、总结与应对

由于传统战争与网络战争存在实质差异，网络战争在对传统战争法的适用上存在困境，主要包括诉诸武力规则的困境与战争法规则的困境。就此问题的解决而言，目前主要有两条路径。

第一，调整现有国际法规范，对战争法基本原则加以解释、补充和调整。一方面，以规模后果作为“使用武力”、“武力攻击”的衡量标准；就被攻击国合法自卫权的行使原则而言，应当对《宪章》第51条加以解释，明确规定在网络战争中，被攻击国在哪些情形下可以采取网络攻击或其他传统攻击方式以行使自卫权。此外，对战争法规则中涉及的区分原则、比例原则等也进一步解释调整。

第二，制定新的国际法规范以适应网络战争这一新兴的战争形式。在立法内容的选择上，参考1967年《外层空间条约》⑨的做法，在难以预测具体情况的条件下制定抽象规则。例如，国家不能破坏、扰乱、干预他国信息系统；前述行为是侵犯受害国主权和威胁国家和平与安全的行为等。⑩在立法的形式的选择上，制定双边或多边协议。因为某一地区或某些国家可以基于相同的利益诉求就网络攻击问题达成一致观点而签订协议。同时，这些协议或许也能为将来制定专门的网络战争法体系奠定基础并提供相应的借鉴。

[注释]

①霍梦兰.美军网络司令部建设现状研究[J].科技信息，2010.12.

②赵秋梧.论网络空间的特征及其本质[J].南京政治学院学报，2015(2).

③刘晓丹.网络战的国际法规制问题研究[D].南京大学硕士学位论文，2014.

④黄志雄.国际法视角下的“网络战”及中国的对策——以诉诸武力权为中心[J].现代法学，2015(5).

⑤王大宁.网络战争的国际法问题研究[D].东北大学硕士学位论文，2013.

⑥徐龙第.战争法在网络空间的适用性：探索与争鸣[J].当代世界，2014.2.

⑦邵津主编.国际法(第四版)[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2011：497.

⑧田英.浅议网络战中的国际法问题[J].法制与社会，2007.7.

⑨<外层空间条约>(Outer Space Treaty)又名<外空条约>，全称为<关于各国探索和利用包括月球和其他天体的外层空间活动所应遵守原则的条约>。该条约是国际空间法的基础，其中规定了从事航天活动所应遵守的10项基本原则。就本文而言，网络空间同外层空间一样，就目前而言存在太多的未知性和难测性，而抽象性基本原则的灵活性则可以适应网络空间出现的新问题和新情况.

⑩朱雁新.计算机网络攻击之国际法问题研究[D].中国政法大学博士学位论文，2011.

[参考文献]

[1]邵津主编.国际法(第四版)[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2011.

[2]朱文奇.国际人道法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[3]朱雁新.计算机网络攻击之国际法问题研究[D].中国政法大学博士学位论文，2011.

[4]徐龙第.战争法在网络空间的适用性：探索与争鸣[J].当代世界，2014.2.

[5]田英.浅议网络战中的国际法问题[J].法制与社会，2007.7.

[6]李伯军.论网络战及战争法的适用问题[J].法学评论，2013(4).

[7]徐龙第.战争法在网络空间的适用性：探索与争鸣[J].当代世界，2014.2.

[8]黄志雄.国际法视角下的“网络战”及中国的对策——以诉诸武力权为中心[J].现代法学，2015(5).

[9]赵秋梧.论网络空间的特征及其本质[J].南京政治学院学报，2015(2).

[10]霍梦兰.美军网络司令部建设现状研究[J].科技信息，2010.12.

中图分类号：D995

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0127-02

作者简介：章洁(1994-)，福建南平人，华中师范大学法学专业本科生。