家庭暴力行为主体范畴辨析*——以我国现行立法为对象

郝　佳

西北政法大学民商法学院，陕西　西安　710122



家庭暴力行为主体范畴辨析*
——以我国现行立法为对象

郝佳

西北政法大学民商法学院，陕西西安710122

摘要：2016年3月1日，《中华人民共和国反家庭暴力法》正式实施。尽管配置了一系列的反家暴措施，但是，对于发生在哪些主体之间的暴力行为适用该法，即家庭暴力的主体，并未有明确的规定。本文将从现行法律规范本身出发，通过对我国家庭现状的分析，提出家庭暴力主体即家庭成员范围的应然界定。

关键词：家庭暴力；主体；家庭成员

随着《中华人民共和国反家庭暴力法》的颁布实施，关于家庭暴力定义的争议看似尘埃落定，此前争议较大的精神暴力、性暴力等暴力形式是否纳入均有定论。然而，新法对于家庭暴力的主体问题依旧言语含糊，以“家庭成员”这一在法律上外延不明的语汇指称。家庭暴力主体范围的不明确是《反家暴法》在适用过程中的首要障碍，有必要予以厘清。

一、我国现行立法中关于家庭暴力主体的法律及规范性文件梳理

我国目前涉及家庭暴力的法律及规范性文件一共有三类。

一是直接规定家庭暴力的法律、法规，此类规范性文件针对家庭暴力进行了较为详细的规定，例如：《反家庭暴力法》、《婚姻法》及其司法解释、各地方所制定的“反家庭暴力条例”等。

二是明确禁止家庭暴力，但未作详细规定的法律。例如：《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》等。

三是其他规范性文件，这类文件虽然对家庭暴力进行了较为详细(其专门性及针对性甚至超过了《婚姻法》及其司法解释的规定)的规定，但是由于其仅属部门规定或本部门作业指导规范，不具有法律的权威效力，其适用范围和效果都因此而大打折扣。例如：2008年由民政部、卫生部、公安部、司法部、中宣部、最高人民检察院、全国妇联共七个部委共同发布的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》(以下简称“七部委规定”)和同年3月，最高人民法院应用法学研究所印发并在全国九个试点法院进行推广试点的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》(以下简称“审理指南”)以及2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部委《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》。

就以上三类规范性文件的具体内容来看，其对家庭暴力的定义较为统一，均认为家庭暴力是家庭成员之间发生的暴力行为，但都没有对家庭暴力的主体范围即家庭成员的范围进行明确的界定。

二、“家庭成员”范围划定的立法缺陷分析

首先，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下简称“司法解释一”)第1条规定：“‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。2016年3月正式实施的《反家庭暴力法》第2条规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”对于家庭成员的范围、组成，《反家庭暴力法》、《婚姻法》及司法解释一都并未有进一步的明确。

各地方的“反家暴条例”等文件也大都复制了这一规定，没有对“家庭成员”的范围作出明确的界定。例如吉林省《预防和制止家庭暴力条例》第2条规定：“本条例所称家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成伤害的行为”。

其次，《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等法律法规，仅仅是宣示性地规定了禁止针对妇女或未成年人的家庭暴力，而对施暴人和受害人的范围都未作具体的规定，如《妇女权益保障法》第46条第1款仅规定：“禁止对妇女实施家庭暴力”，而没有对何种范围内的暴力是为家庭暴力进行具体规定。

第三，“七部委规定”第1条规定：“本意见所称‘家庭暴力’，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。该规定显然是照搬了婚姻法司法解释一的规定，在家庭暴力的主体问题上并未有进一步的明确。“审理指南”则进一步明确家庭暴力主要发生在“夫妻之间”。该文件第2条规定：“本指南中的家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的，主要是‘夫妻之间’，一方通过暴力或胁迫……的行为”。可见，虽然指出了家庭暴力的主要作用空间，但是对于“家庭成员”的范围依旧没有明确的说法，以此仍旧无法界定家庭暴力的主体外延。

2015年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(下称“《意见》”)，《意见》没有对家庭暴力进行直接明确的规定，但指出“发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系，影响社会和谐稳定。”从表面上看，此一表述似乎明确了家庭暴力行为的主体范围，即家庭成员及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活的人员。但是，从具体行文上看，该表述没有将家庭成员的范围具体化，没有标明家庭成员的范围或者列举家庭成员的构成。从《意见》的性质上来看，其系刑事司法指导性文件，仅针对家庭暴力犯罪，效力无法及于广泛意义上的家庭暴力行为。因此，《意见》的相关表述无法构成家庭暴力的定义，更无法从中推导出家庭暴力行为的主体范围。

除直接涉及家庭暴力的法律、规范性文件的相关规定外，从我国《反家庭暴力法》、《婚姻法》、《民法通则》等民事法律的规定中也无法推知“家庭成员”的范围，从而无从确定家庭暴力的主体外延。《婚姻法》只在第4条中规定了“家庭成员间应当……维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”，却未对“家庭成员”的范围进行界定。《民法通则》及其解释明确了“近亲属”的范围，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。但是，一则“近亲属”毕竟不能完全等同于“家庭成员”，二者外延并不重叠；二则该规定属于监护制度之一部分，其规范功能定位于监护人的确定，因此，不宜在家庭暴力的认定过程中直接适用这一界定。

家庭暴力主体范围不明确，直接导致了司法实践中认定标准的不统一。各地方立法、行政法规、部门规定要么直接援引婚姻法司法解释一的模糊规定，要么自行定义。同时，即使对家庭暴力主体范围进行了具体界定的地方立法，也并未有统一的标准，如上文中所提到的长春市的条例和海南省的条例所界定的范围就有所差异，长春市界定的范围明显地大于海南省的规定。这就造成了同一暴力行为，在甲地可能被认定为家庭暴力，而在乙地就有可能被认定为是一般主体间的暴力冲突。由于立法没有明确的界定，在司法实践中，执法人员对于家庭暴力的主体也没有统一的认识，不利于法律的顺利有效实施。

三、“家庭成员”范畴划定的事实基础

“家庭”作为社会的基本构成单元，其范围的大小、成员的组成都与其所处的时代和地域密不可分。因此，当代中国立法要完成对家庭成员范围的界定，即对家庭暴力主体界定，就必须对当代中国社会家庭关系的现状进行一番了解与审视。

首先，当代中国社会家庭关系较之中国古代的亲属家庭关系已经有了很大的区别。“累世同居是传统的理想家庭模式，直系大家庭在中国历史上长期占据统治地位”[1]。所谓直系大家庭是指一对夫妇同一个或若干个已婚子女、孙子女乃至与重孙子女共同居住生活的家庭形式，亦即人们经常说的“三世同堂”、“四世同堂”。这种家庭形式的长期存在一方面是由于封建社会主流意识尤其是统治者的推崇所导致，另一方面也是由于古代社会家庭所承载的经济功能较大，生产、生活、养老等需要都要通过家庭来满足和实现。随着经济的发展和工业化水平的提高，家庭的经济功能逐渐被剥离，其共同生活、亲情维系的功能愈加凸显。时至今日，以一对夫妇与其未婚子女共同生活组成的核心家庭成为中国社会家庭关系的主要形式。

其次，当代中国家庭的基本状况与其他国家、尤其是西方国家的家庭状况也有着显著的差异。以英美文化为代表的西方文化倾向于强调夫妻关系的长期价值胜过与父母、祖父母的血缘关系[2]。因此，在界定家庭成员或家庭关系时，他们更注重共同生活的事实，认为非婚姻的伴侣关系也可以是家庭关系的一种。“传统上，一个新家庭被认为是通过婚姻创造的。后来，其他的一些转变，例如同居或者未婚生子，也成为了认可家庭形成的方式”[3]。由于强调伴侣关系中“爱”的情感因素，性别差异被认为是不重要的，同性伴侣关系亦被认为是家庭关系的一种。中国社会则不同，尊老爱幼被作为民族的传统美德而推崇备至。“家有一老，如有一宝”的观念也为大多数中国人深以为是。以一对夫妇加一对已婚子女共同构成的直系二代家庭在也是当代中国家庭形式中的重要组成部分，占全部家庭结构形式的21.7%，①仅次于核心家庭所占的比重。而现实中，即使不与父母共同居住，成年子女(包括已婚成年子女)与双方老人的关系也还是非常密切的。

四、家庭暴力主体范围的界定

从总体上看，我国社会目前家庭关系结构仍是以核心家庭和直系家庭为基本构成。其中，核心家庭为主、直系家庭(尤其是直系二代家庭)居次。在此基础之上，笔者认为，家庭成员范围的划定、家庭暴力主体的界定应当沿循家庭概念的基本定义，即家庭是由一定范围亲属所构成的社会生活单位。

首先，亲属关系仍应是划定家庭成员范围的基本标准。同一家庭内的家庭成员，一般以亲属关系为前提条件。亲属是以婚姻和血缘为纽带的社会关系[4]。那么，家庭成员的范围就涉及：基于婚姻产生的家庭关系，这主要是指配偶关系；基于人的出生，也即血缘产生的家庭关系，这主要指父母子女关系、兄弟姐妹关系以及祖父母、外祖父母与孙子女外孙子女关系等其他亲属关系；基于法律拟制的亲属关系，即收养关系、继父母与继子女关系等。事实上的亲属关系不同于法律上的亲属关系，后者指在法律上有权利义务关系的亲属，范围要小于前者。从我国《婚姻法》的规定来看，法律上的亲属关主要指夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母与孙子女外孙子女和拟制亲属间的关系。

其次，共同生活的事实应当作为重要考量因素。家庭是一个生活单位，家庭成员要以共同生活为限，这是家庭关系区别与其他社会关系的重要特点。家庭暴力的发生也限于家庭领域内，是以家庭关系的存在为特定时空范围的，这也是家庭暴力与其他暴力的重要区别。因此，在确定家庭暴力主体之时，不应直接适用法律上亲属关系的范围，而是要在亲属关系存在的基础上考虑当事人共同生活的事实。例如，兄弟姐妹，若为已分家析产另立门户生活的，则不应认为是同一家庭的家庭成员；若为共同生活，如上文所述直系(二代)家庭的，则可以认为是同一家庭的成员。同时，笔者认为，“共同生活”的判定不应以户籍登记为限，而是要以共同生活的客观事实为标准。对此，邻居的证言、居(村)委会、社区、单位的证明都可以作为认定“共同生活”的证据材料。

第三，范围的界定应当以有利于实现对受害人的保护为诉求。正是在这个意义上，家庭的概念不应随意扩大，同居关系、同性伴侣不宜纳入主体范围。还应看到，家庭具有社会属性，不同时代、不同民族、不同国家对于家庭的定义必然会有所差别。我国的文化传统和社会基本价值观决定了非婚同居、同性伴侣等非主流的伙伴关系在一定时期内无法成为法律上家庭的主体。

[注释]

①数据来自：国务院第五次全国人口普查办公室编<第五次全国人口普查工作手册>[M].北京：中国统计出版社，2000.

[参考文献]

[1]邓伟志，徐新.当代中国家庭的变动轨迹[J].社会科学，2000.10.

[2][加]大卫·切尔著，彭銦旎译.家庭生活的社会学[M].北京：中华书局，2005.

[3][加]大卫·切尔著，彭銦旎译.家庭生活的社会学[M].北京：中华书局，2005.

[4]夏吟兰主编.婚姻家庭继承法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0050-03

作者简介：郝佳(1982-)，女，汉族，陕西宝鸡人，西北政法大学民商法学院，讲师。

* 陕西省2013年度社科基金项目“家庭暴力法律防治的本土化建构”阶段性成果(立项号13F041)。