事实合同理论探析

王　斌

吉林大学法学院，吉林　长春　130012



事实合同理论探析

王斌

吉林大学法学院，吉林长春130012

摘要：合同自由是合同法的基本原则，所以合同应该充分表达当事人的意思，以要约和承诺为构成要件，学者认为这两个阶段是不可或缺的。随着经济的发展，社会交易的复杂化，以往的只以意思表示的方式已经不能有效保护交易秩序，尤其在一些设计公共利益、常规性的交易中；事实合同关系、强制合同、契约关系论等都对传统的合同的订立方式提出了挑战，尤其是事实合同的出现，引起了法学界的轰动，本文以探析事实合同理论为重点，明晰事实合同理论。

关键词：事实合同；合同自由；契约

李某和妻子旅游，途径长春火车站，在候车室休息，候车室人多且较热，李某发现旁边有一个很大的且人比较少的候车室，认为是免费的，于是其带妻子进入，刚要离开时被人拦住要求付费，每人一小时30元，李某拒绝支付，理由是他们之间并没有合同关系。候车室的所有者是否可以依据合同法律关系要求李某付费？或者是不当得利？或者是侵权？《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释(二)》的第2条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同”，从这条能够推出我国已经接受事实合同吗？

一、事实合同的发展

1941年德国著名法学家豪普特教授发表的一篇名为《论事实上的契约关系》中首次提出“事实契约”理论，也就是事实合同。①依豪普特教授的见解，如着眼于新的社会现象，可以发现有些合同关系的内容、甚至对方合同的当事人，并不能够归结为当事人的合意，而且就合同关系的成立而言也存在同样的现象，在这种现实面前，当事人之间意思表示一致越来越失去现行民法所确定的制度意义；他进一步阐述，其实在某些情况下当事人之间的合同关系并不依循“邀约——承诺”的缔约方式成立，无需考虑当事人意思的事实过程，豪普特教授将其类型化为以下三种：第一类，是基于社会接触而产生的事实合同关系；第二类，是基于团体关系而产生的事实合同关系；第三类，是基于社会给付义务而产生的事实合同关系。②第三种类型经过拉伦茨教授的改造，形成了“社会典型契约理论”，其主要观点为：“现在大量交易产生了特殊现象，即在很多情形下，当事人无需为真正意思表示，依交易观念因事实行为，即能创设契约关系。其所涉及的客体，主要是生活上不可或缺的照顾给付”。③拉伦茨教授此项社会典型行为说，似较豪普特教授之见解缜密，深受学者重视，德国联邦法院在BGHZ21，319一案中曾采为判决的理论依据。④即使是拉伦茨本人，也开始对自己的学说进行修正，最终放弃了由豪普特创设的事实合同关系理论，他在1989年出版的第七版《德国民法通论》中，明确放弃了这种观点。⑤拉伦茨去世后续写第八版《德国民法通论》的沃尔夫教授明确表示，应当拒绝这种学说和联邦最高法院的这一判决，因为一来于法无据，二来现代化大众交易的需求还不够充分，三来即使在大众交易中也不应该放弃对未成年人权的保护。

在我国，事实契约是个普遍的现象。⑥虽然有学者认为“事实合同关系超越了意思自治的范畴，依事实过程即认有合同关系的成立”，代表性的像王利明；⑦但不少学者认为事实合同有一定现实存在意义，应该深入研究，韩世远认为：“个人意思的实际射程与传统理论中的理想模型已有相当差距，由此引发一些现实问题，仍然按传统的意思理论，只能做拟制的解释，必然具有相当不自然的缺陷，甚至有些现象根本无法依意思理论做出解释，面对这种意思理论解释缺乏力的现实，按照事实合同关系理论，的确可以比较灵活地解决这些新的现实问题”。⑧

二、事实合同制度的特点

所谓事实合同是指合同的成立不以当事人的意思表示为主，而是因为特定的事实。它不是类似合同的法律关系，而是确具合同内容的实质，与传统观念上的合同不同之处，只是其成立的方式而已，所以关于其内容，合同法的规定全有适用的余地。⑨事实合同理论虽然提出的时间距离现在已经将近一百年了，但是争议不断，本文有必要对它的构成要件和一般的合同要件进行对比。

(一)行为性质不同

事实合同属于事实行为，非法律行为。⑩不问当事人的意思如何，不以当事人的意思表示一致为要件，只要当事人做了一定的行为，符合法律规定就直接发生法律上的后果；而一般的合同，必须是法律行为，必须有双方当事人合意的一致，尊重合同双方的意思，如果当事人达不成合意，则合同不会成立，也就必然不会产生法律上的效果。

(二)成立要件不同

事实合同成立不需要“邀约、承诺”的过程，即不要求符合法律规定的条件，它作为受法律保护和救济的一种例外情况存在，所以需要借助一定的事实状态加以补救，才能使合同成立生效。而一般的合同必须完全符合规定的条件，即一方发出只要经对方同意就成立且生效的邀约的意思表示，对方做出内容完全相同的承诺表示，这时候合同成立且生效，否则合同就因缺少法定的条件不生效。可以很明显的看出，事实合同成立的要件简单的多。

(三)救济基础不同

一般的合同在意思自治和契约自由理论的指导下，当事人之间经过意思表示一致而达成的合同条款，就会成为当事人之间的法律；当发生纠纷时，法院只能根据订立合同时当事人的真实意思来解决争议，不考了其它情况。事实合同则不然，一旦发生纠纷，法院全然不理会当事人之间一致还是不一致的合意，而是出于对信赖利益的保护、公平原则的遵循、对公序良俗的遵守、对公共政策的考虑等，直接援引法律的规定或是类推适用传统合同法的有关规定，给当事人以救济。⑪

(四)效力来源不同

事实合同直接依据法律的规定产生，如果法律没有规定为事实合同的，则只能按照一般的合同规定，前文已经论述过，豪普特将事实合同归纳总结为三类，因为事实合同不以当事人的意思表示为要件，容易造成公权力的扩大，所以要进行限制，以法律规定的内容为限。一般合同的效力，来源于当事人之间的意思表示，以他们愿意承受的为限。

三、事实合同的类型

事实合同是基于法律的直接规定产生的，它的适用范围是法定的，非常有限，是作为一般合同的补充出现的，只能在特定的事实上适用，但法律不可能一一罗列所有事实合同的类型，所以有必要在此条讨论一下事实合同的类型。

(一)基于社会接触而产生的事实合同关系

笔者认为，豪普特所说的此种情况下的事实合同很难概括其本质与内涵，由此导致这种类型下的事实合同比较庞大，无法找出相同的规律来总结，这也可能是事实合同最大的理论缺陷。笔者总结了一下，事实上的合同包括两种类型；其一是缔约过失问题，当事人为缔结合同，势必有所接触，因一方当事人的过失，致他人遭受损害者，时常有之。⑫例如顾客在商店选择商品的时候，因店员的疏忽，货架上的商品掉下，致顾客受伤，合同也没有订立。此时如果适用侵权责任法的有关规定，可能因为举证责任的问题，要证明有过错，可能顾客会无法获得赔偿，对被害人利益的保护不够。为使被害人能够主张合同上的权利，德国判例学说另辟新径，认为当事人为缔约而接触时，即默示成立了一种“预备性的契约”，豪普特教授认为此种契约的成立方式纯属拟制，盖当事人之间，并无缔约意思，所以他主张放弃以意思表示为契约关系成立的基础，另寻客观要件，此即社会接触的事实，当事人因社会的接触而产生照顾、通知、保护等义务。其二是以沉默方式成立的债的关系，其中沉默的意思表示又可分为行为方式及特定的沉默方式，所谓特定的沉默方式有包括约定的沉默和法定的沉默，只有法定的沉默才能称为事实上的合同。⑬《合同法》第61条、第62条关于合同约定不明确的处理时，排除了当事人的意思表示，完全以当事人默示来推。

(二)事实合伙关系

事实合伙关系是团体关系的一种，所谓合伙者，是指二人以上，互约出资，以经营共同事业的契约，合伙合同必须符合法律的规定，才能成立生效。如果一旦不符合法律的规定，例如违反强制性规定或者公序良俗，或不具备法定的方式，或意思未趋于一致，或当事人一方意思表示有瑕疵时，都会导致合伙协议无效。⑭合伙合同在实施或履行之后，发现其为无效或因瑕疵致使被撤销时，依据法律的规定，应该恢复到订立合同之前的状态。

在无效合伙协议撤销前，合伙的事务已经实施，那么依据合伙关系实际上已经存在的事实，在法律上就不能忽视，虽然欠缺有效的合同基础，为了避免失去的复杂化和交易的安全，仍然应该承认其为事实上的合伙关系，适用合伙的有关规定。豪普特所提出的“事实上合伙”说，也逐渐被“有瑕疵的合伙”的理论所替代。合伙在性质上是一个具有继续性的合同，合伙事务已经实施，在内外均已经发生一定的法律关系，则为了该合伙人、第三人的利益，应限制其无效或撤销的效力，除法律有特别规定外，应使发生类如终止、解散或退伙的法律效果，只能向后发生效力。⑮

(三)事实劳动关系

事实上的劳动关系即无劳动合同或无有效的合同，而为劳动给付。自从改革开放以后，为支持城市建设，我国农村越来越多的人进城打工，基于各方面的原因，很多都没有签订劳动合同，近年来，劳务纠纷越来越多。根据我国《劳动法》第16条第2款的规定，建立劳动关系应该签订劳动合同，第19条规定，劳动合同应当以书面的形式签订，根据法理，这些都是法律上的强制性规定，那么如果没有签订书面的劳动合同，则不成立劳动关系，劳务已经为一部分或者全部给付时，无论在内部还是外部，均已经发生了一定的法律关系，则此种法律关系是已经存在的事实不能随便否认。劳务是一种无形的给付，一旦履行就无法再撤销，只能按照实际情况给付一定的金钱，事实合同能够比较合理的解决这种问题。王泽鉴认为，“事实上劳动关系”说，已经被“有瑕疵的劳动关系”理论取代，主张劳动合同无效后，应限制其溯及力。⑯

(四)基于社会给付义务产生的事实合同关系

现在社会，有些事自己去做成本太高，还有些事根本无法凭借自己一个人的力量去做，这些事一般关系国计民生，都是大量交易，而且不可或缺，比如电气、电信、瓦斯、自来水、公车等，通常是由大企业经营，就使用的条件及权利义务，订有详密的规定，相对人很少有选择的自由，对企业所订的条款，也难变更，依据传统的观念，利用此等给付系基于企业者要约的默示表示。豪普特教授认为，如此的意思合致，乃毫无血肉的形体，与契约的本质并未符合。前述的各项给付具有社会义务，提供者非有正当理由不得拒绝，利用者对使用条件既无讨价还价的余地，不必假借当事人的意思，拟制法律行为的要件，应该毅然承认此等给付是事实行为，即成立合同，当事人的内心意思如何，可不必问。拉伦茨教授曾以豪普特观点为基础建立了“社会典型行为理论”。⑰王泽鉴认为，传统的契约理论，无论就其理念及技术而言，在原则上仍可规律上述现代的大量交易。⑱虽然无法形成统一的意见，笔者认为事实合同理论对于不需合意的合同更加适用，所以有必要深入研究。

四、对事实合同的思考

从大陆法系传统民法的一般原理看，债权债务关系既可以根据法律规定而产生，也可以根据当事人的约定而产生。在法定之债中，法律直接对结果予以规定而不问当事人的意思如何，如无因管理、侵权行为之债、不当得利之债等。而在约定之债，债权债务关系的产生是根据当事人的意思而生，合同之债关系是典型的约定之债，没有当事人的合意，是不可能产生合同关系的，这无疑是大陆法系传统民法的普遍原则。但事实合同关系理论与一般的合同关系最大的不同就是前者是基于事实行为，而后者是基于意思表示的法律行为。另外，我们还应当看到，这一理论产生的历史背景，其产生于德国纳粹的统治时代，其意识形态为国家社会主义，人民对私法自治抱有很大的怀疑，民事主体的法律行为只可以在国家建立的所谓“生存保障体”许可的范围内生效，而且国家对法律行为的许可是不可撤销的。

笔者认为，虽然在解决一些问题上，事实合同理论非常具有说服力，非常直接简单，但事实合同的应用领域是非常有限的，所以没有必要单独创设这种制度；其次，事实合同解决的问题现在法律上也做出了特别的规定：基于社会接触产生的事实合同可以通过缔约过失、安全保障义务来解决；基于事实劳动产生的合同比照劳动合同来解决；基于社会给付产生的事实合同可以用合同中的格式条款解决；基于事实合伙产生的合同，比较复杂，现行法律上没有规定，一般按照《合同法》58条解决，但会产生非常复杂的后果，因此按照此条解决不妥，有许多学者提出“有瑕疵的合伙关系”。笔者认为，一是合伙协议成立之后，如果尚未开始营业，则合伙协议无效具有溯及力，由合伙组织将出资款返还给出资的合伙人，有过错的合伙人应该承担缔约过失责任；二是合伙协议成立之后，已经开始了营业活动，则应当按下列规则处理：首先，该无效宣告不具有溯及力，仅对宣告之后的将来产生效力。其次，应当由合伙人共同对营业期间的合伙事务进行清算，清理其间的债权债务，其处理方法完全按照有效合伙的债权债务处理规则操作，合伙财产足够清偿债务的，由合伙财产清偿，不足清偿的，由普通合伙人对经营期间的债务承担无限连带责任，清算之后，合伙财产有剩余的，应当由合伙组织按协议或法律规定返还给出资的合伙人。最后，其他合伙人对于合伙协议无效负有责任的合伙合同当事人，可以依据合同法追究其缔约过失责任，承担信赖利益受损的赔偿责任。

五、结语

我国法律上不存在事实合同的有关规定，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释(二)》的第2条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同”，其中“其他形式订立的合同”并不是有关事实合同的规定，其中的意思表示要件必不可少，之所以单独规定，笔者认为，这类合同的意思表示体现的不明显、不直接，需要通过行为人的行为、话语进行推断，订立合同的主观意思其实是一种思想，在没有书面合同的情况下，任何人都不知道具体的参与方的想法，作为另一方只能通过其行为进行推断，而且这种推断只要在一般交易者能够推断的范围就是合理的。

[注释]

①王泽鉴评价其为“全文仅数万字，但却震动整个德国法学界，其冲击力之强大，影响之深远，似无前例”.

②王兴华.事实合同在债法中的遭遇[J].大连海事大学学报，2006(1)：27-28.

③王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：111.

④汉堡市政府基于议会1953年4月28日的决议，将领近马路两侧的公路开辟为停车场，交由私人企业经营，供民众停车之用，并收取一定费用.被告在1953年9月3日10月12日之间，曾数度在市政府广场附件新设的停车场停车.该停车场四周划有白线，立有标志，表明停车收费.被告自始即对经营该车场原告的受雇人表示，此停车场系属公地，任何人均得使用，无需其看管汽车，并拒付报酬.原告请求被告支付停车费共计25马克，并谓纵使看管汽车的契约不成立，被告也享有利益，构成不当得利.但因不当得利举证责任方面的原因，法院依据事实合同的理论判决合同成立.

⑤崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2012.60.

⑥崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2007.76.

⑦王利明.法律行为制度的若干问题探讨[J].中国法学，2003(5)：78.

⑧韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011：112.

⑨崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011：203.

⑩梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2011：160.

⑪薛晓蓉.事实契约理论研究[D].安徽大学，2007.12.

⑫王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：106.

⑬薛晓蓉.事实契约理论研究[D].安徽大学，2007.16.

⑭王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：118.

⑮王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2013：216.

⑯王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：215.

⑰其说大概为：现代大量交易产生了一种特殊的现象，即在很多情形，当事人无须为真正的意思表示，依交易观念仅因事实行为，即能创设契约关系，任何人均得支付一定的费用而为利用.在此情形，事实上的提供给付及事实上的利用行为，取代了意思表示.此种事实行为并非以发生特定法律效果为目的的意思表示，而是一种事实上合致的行为依其社会典型意义，产生了与法律行为相同的法律效果.

⑱王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：121.

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)16-0042-03

作者简介：王斌(1989-)，男，汉族，吉林长春人，吉林大学法学院，硕士在读，研究方向：民商法。