试论网络犯罪行为人资格刑

林官英

武汉大学法学院，湖北　武汉　430072



试论网络犯罪行为人资格刑

林官英

武汉大学法学院，湖北武汉430072

当前信息技术迅猛发展、网络犯罪急速变异的背景下，企业在涉及网络犯罪时，行政法律会对其执业资格进行审查，从而有效地防止其再犯的可能；而对于个人而言，其网络犯罪之后，对其的处罚仅仅是人身刑、财产刑，对其资格刑的设置有所欠缺，所以网络犯罪的个人资格刑主要是禁网令的设置有其必要性。

网络犯罪；资格刑；禁网令

网络犯罪是犯罪学的概念，网络犯罪就是行为主体以计算机或网络技术、通信技术等手段为犯罪工具或攻击对象，在网络环境下实施的，故意侵害或威胁法律所保护的利益的行为。

一、网络犯罪中的资格刑

(一)网络犯罪的新特点

由于网络已经渗透到我们生活的方方面面，在现实世界中能够实施的犯罪行为在网络的虚拟世界中都可以实现，且网络空间还便利了传统犯罪的事实，赋予了传统犯罪新的形式和趋势。

首先，网络犯罪犯罪行为的智能性，网络犯罪是信息技术发展到高级阶段的产物，网络犯罪嫌疑人一般都有较高的网络技术和娴熟的计算机操作技能，依托于计算机或是网络的便捷性，网络犯罪的种类更加的繁复，传统犯罪披上网络的外衣，其惩处也更加的艰难。

其次，网络犯罪主体复杂，侦破难度极大。据调查，网络犯罪的发现率仅仅占网络犯罪发案率的5%-10%之间。网络犯罪主体与对象的复杂性，只要一台计算机与网络连成一体，就可以联系不同的地区不同的人群。而且，网络犯罪行为人只要能够接触网络，知晓网络知识就可以从事网络犯罪，尤其是与传统的犯罪相结合的犯罪，如网络诈骗，网络赌博等。

最后，网络犯罪极易再犯。因为网络的便捷，上网工具的多样化，即使是在封闭的场合，只要有信号的存在，就可以实施犯罪。

(二)网络犯罪资格刑的考察

现行的法律规定对网络犯罪的刑罚中的资格刑的规定大致有两类，一是从业禁止，二是一些法规的禁止性规定。

从业禁止首先该条的适用前提是利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。这里的利用职业便利实施犯罪，是指实施业务犯罪。业务犯罪的主体是具有特定身份的人员，并且具有业务上的便利。而我国的网络犯罪的犯罪主体为一般主体，适用该条适用对象仅仅是从事特定行业以及特定职业的群体，适用从业禁止可以预防计算机相关从业人员在犯罪的危险。但是上文中也已经提到网络犯罪的特点之一是犯罪主体的复杂性，可以说从业禁止的规定适用时可以使针对一些专门从事计算机行业的人员，而对于没有从事计算机行业的人员的限制是不足的。

我国关于网络安全的法律与行政法规不少，但是其中有关于限制权利与资格的剥夺的法律、行政法规主要有三个。分别是1997年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，二是2002年《互联网上网服务营业场所管理条例》，三是2015年修订《中华人民共和国电子签名法》。以上的三个法规的资格刑主要是针对具体的某一种行为，且这些行为并没有直接的与网络犯罪个人相关联，更多的是网络服务的提供者、管理者的作为单位的责任。主要的剥夺的也是营业的资格，以及主要代表人不得担任该场所的法定代表人的资格。可以看出以上的“资格刑”都是一些行政处罚，在刑罚上没有相对应的内容。

二、网络犯罪中适用资格性的必要性

我国《刑法》中关于网络犯罪的条款主要集中于第二百八十五条至二百八十七条之间，网络犯罪的刑罚主要有自由刑和罚金刑两种。为了有效地防止网络犯罪行为人的再犯，设立资格刑十分必要。我国并未有保安处分制度，这样资格刑对于发挥刑罚剥夺或是限制再犯能力功能的作用无法通过保安处分实现，资格刑的保留与完善在一定程度上起了保安处分的作用，弥补现行立法的不足。

一是满足社会的报应感情，契合网络犯罪的理性与现实的需求。资格刑作为刑罚体系的一部分，其哲学依据是报应与预防的辩证统一，从刑法的公正、人道等价值来考量，资格刑具有人道性根据与经济性根据。道义报应将刑罚的依据确定在对行为人的道德伦理评价上，一个人道德恶的程度是行为人自我选择的结果，所以利用其享有一定的资格实行犯罪的时候适用资格刑是适当不过的；刑法中以限制私权为内容的资格刑，实质上是从公共利益的角度出发对严重滥用私权或者是非诚实信用的行为进行的公共报复，其目的是通过加大报复者的成本而抵消其非法的获利。黑格尔曾经说过“犯罪就是不法，是对法的一种违背和否定，而刑罚则是对犯罪的惩罚和否定，在刑罚中犯罪就会被消除，这样法就会回归到原来的法。这个过程是一个从法到不法，从不法到法的过程。”在罪行的设置中，只要是满足犯罪行为的性质和社会对其判断的相统一的标准，就可以设置相应的资格刑。而且刑罚的设置和使用应当尽量的宽和、不残酷，资格刑本身的特点是较为轻微。贝卡利亚曾经说过“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就足够了”，资格刑这是符合这一特点，尤其是我国减少生命刑的呼声越来越高，财产刑的适用力度又是不够，短期自由刑的刑罚效果也是广受质疑，建立包括资格刑在内的较为宽缓的刑罚体系，资格刑的存在价值更加的凸显。

二是对从事公职人员及其它一定职业有关的人具有资格刑的刑法价值和社会意义。网络犯罪产生初期集中在一些新型犯罪和少数特定领域，如非法侵入计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统、数据、程序罪等，以电信、金融等领域较为集中，而对于传统领域则较少光顾。现在这种犯罪领域的界限已经被打破，传统犯罪正在逐渐网络化或者说网络正在向传统领域渗透，像网络贩毒、网络赌博、网络贪污、渎职，网络恐怖活动、网络侵犯财产型犯罪，甚至网络侵犯人身权利犯罪都不再是新闻。可以说，除了极少数只能由犯罪行为人亲自实施的犯罪如强奸、猥亵妇女等亲手犯之外，几乎所有的犯罪都可经由网络实施。这就决定了资格刑有可以进行普遍适用的基础。不管是利用职业便利还是非职业犯罪，都是利用了网络的便利，资格刑可以在一定时期内剥夺一定身份的犯罪人，禁止其接触网络或限制对网络的利用范围，排除再次利用其有利条件进行犯罪的可能性，同时对于其他同类身份犯有着极大的震慑作用。

三、完善我国网络犯罪的资格刑具体设想

制止犯罪不在于严刑苛罚，而在于建立罪与刑之间必然联系，强化两者间的因果关系；在于有罪必罚，打消犯罪人的侥幸心理。只有明确规定对网络犯罪适用资格刑，并对资格刑的体系予以科学构建，才能真正实现惩罚打击与预防功能。针对计算机犯罪刑法仅规定了自由刑和财产刑，没有规定资格刑，这不利于有效预防信息犯罪。为了有效预防信息犯罪，可以增加资格刑，在规定时间内禁止其接触信息网络，以维护信息安全，这样也可以起特殊预防的作用，预防再犯。具体如下：

(一)明确适用从业禁止的条件

在网络犯罪的情况下，从业禁止的主体应该是具有从业资格的一些网络工程人员，由于其具有十分高超的计算机技术，在实施侵入计算机信息系统，非法获取计算机信息系统数据等方面有优势，那么在实施这些犯罪造成严重的后果的时候，禁止其在一定时间内从事相关的网络相关的工作是有必要的。为了保障其实施，在刑罚实施完毕后，有必要在入职前对向用人单位如实报告处罚情况以及被从业限制的情况，否则将会面临法律风险。从业限制的条款被修订在我国《刑法》的27条，刑罚的种类一节中，行为人拒不履行从业禁止判决的，可能构成拒不执行判决罪，处三年以下有期徒刑、拘役或是罚金，这样从法律上保障了从业禁止实行的可能性。

(二)考虑增设禁网令的可能

第一、对一些运用计算机网络实施危害社会的犯罪嫌疑人可在一定期限内限制其使用网络，法院将“禁网令”通知网络服务商，同时将其电子身份在档案库上备案，网络服务商可以设定一套禁止被禁网者登录网络系统的软件，根据其电子身份档案库上的记录禁止被禁网者使用网络。第二、也可以使设置一种程序，就是禁止发送非正当性操作的信息，或者从事业务性活动的信息，而只能接受信息；当然实施这样的程序需要对个人信息进行采集，有效的识别个人行为的技术的出现，而且在程度上应该有所限制，不能侵犯个人的基本生活的权利。现代适用的“电子脚链”就可以对个人的活动轨迹进行有效的监控，那么上面设想的技术也是有可能实现的。第三、利用他人发送信息的行为，发送的是违法的信息构成犯罪的，第三人不知情，行为人是违反法律，构成拒不履行判决裁定罪，构成其他犯罪的，数罪并罚；他人知情，行为人与第三人为共犯关系，其定罪量刑依据其在犯罪中所起的作用定罪处罚。

(三)禁网令的具体实施细节构想

在《刑法》的第38、72条之中，规定了对有关判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院可以根据犯罪情况，同时禁止其在缓刑考验期限内“从事特定活动，进入区域、场所，接触特定的人”，也被称为禁止令。在《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》中更是明确了禁止令具体内容。从禁止令的作用来看，主要是加强犯罪分子的监管，促使其教育改正，预防其重新犯罪；从内容而言，又禁止从事某种活动的行为，在一定程度而言，具有了资格刑的特点。如果将禁止令的改革成为一种资格刑，而并非只能在管刑和缓刑中适用，那么禁网令的存在就有了法律凭依。禁网令的相关适用条件可以参照禁止令的规定。人民法院对判处禁网令的，可以作为裁判书主文部分单独作为一项予以宣告；禁网令由社区矫正机构负责执行；违反禁网令情节不严重的依照《治安管理处罚法》第六十条五日到十日以下的居留，并处二百元到五百元以下的罚款；违反禁网令严重，如果是宣告缓刑而实施的，可以撤销缓刑，执行原判决，如果是作为刑种加以执行的，就可以判处自由刑等更重的刑期。

(四)增设资格刑的复权制度

复权制度也就是一种资格刑的消灭制度。复权适用的时间，只能是犯罪人因受资格刑的宣告而丧失权利或者资格的期限尚未届满时。在设计复权制度时，须尤为注意以下几方面问题：一是复权的条件。即只有当罪犯确有悔改表现，且资格刑已经执行一定期限的，才可以考虑复权。二是复权的程序。结合我国的立法与司法实践，可规定由罪犯提出复权申请或者由资格刑的执行部门提出复权建议，最终由法院裁量是否复权。三是复权的撤销。为保证不适当的复权得以及时纠正，我国刑法可借鉴意大利等国复权撤销制度，规定犯罪人复权以后，如果利用该资格再次实施网络犯罪行为的，法院有权撤销复权。也就是说因为网络犯罪而被宣告相应的资格刑的犯罪分子被依法减刑时，资格刑的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定性的期限。

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D924.3

A

2095-4379-(2016)30-0083-02

林官英(1991-)，女，汉族，广西玉林人，武汉大学法学院，2014级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。