刑事司法精神病鉴定主体责任追究机制问题研究

顾啸宇

平湖市人民检察院，浙江　嘉兴　314200



刑事司法精神病鉴定主体责任追究机制问题研究

顾啸宇

平湖市人民检察院，浙江嘉兴314200

刑事司法精神病鉴定制度对刑事案件的审判结果起着举足轻重的作用。可在我国目前的司法环境中，精神病鉴定制度依然存在着很大的不足，特别是对鉴定主体的责任追究方面，法律规定还存在着空白。因此，对改革我国刑事司法精神病鉴定主体责任追究制度提出可行性的设想就显得尤为必要。

刑事司法精神病鉴定；鉴定主体；责任追究制度

近些年我国相继发生数起轰动全国的刑事大案，引起了法律界、社会和媒体的重大关注。如2006年的陕西邱某某“7·16”杀人案、2008年的上海杨某袭警案、2009年的湖北熊某某特大杀人案、2015年的南京“6·20”宝马肇事案等。这些案件的共同点就是都将“犯罪”与“精神疾病或精神障碍鉴定的问题”联系到了一起。刑事司法实践中对嫌疑人主观精神方面的鉴定是相当关键的，它判断行为人的认知能力与行为后果之间的关系，决定着被鉴定人罪与非罪、罪轻罪重的后果。然而，我国精神病鉴定制度脱离于诉讼制度和证据制度，每一次鉴定意见的宣告都备受理论界和实务界的诟病，这一制度在司法实践中的正面效应有所改变。

一、刑事司法精神病鉴定的基本理论

(一)刑事司法精神病鉴定的内容

刑事司法精神病鉴定在学理上也被称为“精神疾病的司法鉴定”，又或者被称为“法医精神病学鉴定”，满心期待的2012年《刑事诉讼法》修改会有大的突破，但定稿颁布后依旧没有给出具体的定义。在司法部2000年下发的《司法鉴定执业分类规定(试行)》中第6条将其定义为“运用司法精神病学的理论和方法，对涉及与法律有关的精神状态、法定能力(如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等)、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定”。此概念界定明确了司法精神病鉴定不同于其他种类司法鉴定的范围与内容，指明了司法精神病鉴定的主要鉴定内容是被鉴定人的与法律有关的精神状态、法定能力、智能障碍等问题。1989年的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第九条的规定将精神病鉴定分为三个层面：第一个层面为鉴定行为人实施危害时的精神状态，所患疾病与危害行为之间的联系，然后判断有无刑事责任能力；第二个层面是鉴定行为人诉讼过程中的精神状态及是否具备相应的诉讼能力；第三个层面是鉴定行为人服刑时的精神状态，以用来确定对其需要采取的强制措施。也有学者将其定义为“在各类法律案件的审理程序中，对涉及各种法律问题的当事人，因为法律的需要，为了明确当事人的精神状态与法律的关系而进行的精神状态的检查、分析、判断和评定的程序[1]”。

以上观点既有共同之处，又有不同方面。共同点在于都反映了精神病司法鉴定的基本性质和通用属性，不同点即鉴定的具体内容、鉴定的程序和鉴定的客体等。

(二)刑事司法精神病鉴定的特点

刑事司法精神病鉴定在概念上的不确定性导致在实践适用中的混乱是由于其自身的显著特点决定的。1.精神病鉴定的检测手段具有局限性。许多精神疾病难以通过医学仪器或者其他测试手段进行准确、客观的检测，除非被鉴定人大脑生理结构因器质性病变发生变化。“而精神病鉴定的内容是对犯罪行为发生时被鉴定人的精神状态是否正常、行为之时是否具备辨别与控制能力，这种回溯性评价的特点也使得精神病鉴定结论的主观性增强。[2]”2.精神病鉴定的对象具有复杂性。精神病鉴定的认识对象是最为复杂的人类精神世界，很难在现有的科技水平基础上被全面客观的剖析、评价。3.精神病的鉴定过程具有较强的主观性。“迄今对多数精神疾病的诊断，仍然缺乏精密的客观的理化检验手段或方法，主要还是依据病史和精神状况检查所见即临床表现来确定[3]”。

通过与物证、痕迹、文书等鉴定类型的对比，精神疾病的鉴定不在于采用的仪器设备如何先进，使结果更为准确，而在于特别明显的主观判断性。“只要有两次鉴定，最后的鉴定结论肯定是不一样的。[4]”例如，2012年发生的浙大学生何某某杀人案，由杭州市第七人民医院司法鉴定所和南京脑科医院司法鉴定所各自出具的鉴定报告，两次鉴定的结果是截然相反的。国外也有类似的数据，“在67个再审程序中的精神鉴定案件中，有错误诊断结果的，第一次鉴定统计出来占总案件数量的48%，第二次鉴定后统计结果下降到4%。造成两个数据明显差距的原因在于，在第一次鉴定时，有一半以上的鉴定案件中，鉴定人对被鉴定人存在偏见，因而倾向于归咎不利的判断。[5]”

这些特点“使我们联想到：如果精神病学是人们需要的一门科学，而它又是一门多么靠不住的科学呀？[6]”刑事司法精神病鉴定这一制度应当是为刑事诉讼服务的，而诉讼的目的在于“通过正当的程序，在保护基本人权与查明案件真相的良性博弈下发现实体性真实。不以牺牲人权保护为代价，也不以片面追求程序合理而使案件悬而未决。[7]”可是，精神病鉴定的显著特点使得精神病鉴定制度未能担负起诉讼制度在司法实践中嘱托的重任，加剧了人们对无法借助精神病医学来维护司法公正的隐忧。

二、刑事司法精神病鉴定主体的法律责任及存在问题

(一)法律责任的规定

《刑事诉讼法》第145条规定：“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”《决定》和《司法鉴定人登记管理办法》规定的更为详细。

2010年4月司法部又发布了《司法鉴定执业活动投诉处理办法》，以更详细的内容加强对司法鉴定执业活动的监督。该《办法》主要包括投诉处理、调查处理、监督等几个章节，并明确了处理投诉的机关为县级以上司法行政机关。

(二)存在的问题

“目前司法界已达成共识，只要司法鉴定人因为过错或者重大过失，出具了错误的鉴定意见，导致利害关系人的利益受到直接影响，司法鉴定人应当承担相应的法律责任。[8]”有法必依、违法必究是加强司法鉴定人职业道德和职业纪律的重要保障。

对鉴定人的责任追究问题上，相关的法律条文已经很详尽。但对鉴定人的责任追究机制贯彻得并不充分，媒体很少披露鉴定人违法的事件。当然，并不是说只有违法事件报道的频率与规范贯彻的得力程度成正比，才能证明后者发挥了作用。但是长期一则报道也没有，就不免让人生疑了。另外，鉴定实务中的违法事件低曝光率也可能与行业性质有一定关系。在精神病鉴定中，因缺乏统一的行业标准，鉴定人出具鉴定意见大多是根据经验做出，所以一般情况下即使两份鉴定意见完全不同，也很难说哪份鉴定意见就是错误的，除非是故意做虚假鉴定。

三、两大法系对刑事司法精神病鉴定主体的法律责任规定

(一)大陆法系对鉴定人的法律责任规定

大陆法系国家对鉴定人的法律责任规制，除了回避制度，通行做法就是在鉴定时的宣誓制度。通过宣誓可以证明鉴定人履行了诚实鉴定的义务，若违背这种义务，法庭不仅不能采信此份鉴定意见，将其从定案证据中予以排除，还将对鉴定人追究侵权损害赔偿的法律责任。如《德国民事诉讼法》第410条第l款规定：“鉴定人应当在从事鉴定工作之前或鉴定完成后进行宣誓。同时在誓词中明确表示，在要求其从事的鉴定事项范围内，他会以自己的良心，公正敬业地进行鉴定工作或已做出了鉴定意见。[9]”《法国刑事诉讼法》第168条规定：“鉴定人以自己的荣誉和良心进行宣誓，表示将以从事的鉴定工作协助公正审判。[10]”

近些年来，为了规制鉴定人的不诚实行为甚至是违法行为，大陆法系国家对鉴定人责任追究标准更为严格。“不仅对鉴定人主观过错的认定标准有所降低，鉴定人违反诚实义务所承担的赔偿金额也比原来高很多，从而进一步强化了对鉴定人法律责任的追究。[9]”

(二)英美法系对鉴定人的法律责任规定

上世纪末开始，英美法系各国逐渐认识到追究专家证人法律责任的重要性。主要表现在两方面：一是当事人对自己聘请的专家证人追究违约或侵权责任。“从违约责任看，当事人聘请专家证人是一种合同行为。因此，当专家证人出现违背专家任务的行为是一种违约行为。从侵权责任看，若专家证人的行为有悖于理性、诚实、负责的态度，并且给当事人的利益造成了不良的影响，当事人就能借助因果关系追究专家证人的侵权责任。[9]”二是专业团体对专家证人责任的追究。“随着大量专家证人进入诉讼程序，各专业团体对该行业成员在担任专家证人过程中存在的违反行业规则的过错行为追究行业责任。[9]”

四、改革我国刑事司法精神病鉴定人的责任追究机制的设想

“法律责任是与法律义务相互关联的概念。一个人在法律上要对一定行为负责任，意思就是说，他作相反行为时，他应当受到法律的制裁。[11]”关于鉴定人的法律责任，我国的法律法规中是有迹可循的，如《刑事诉讼法》第145条和《决定》第13条的规定。但是，“我国关于鉴定人在民事诉讼中的法律责任的规定至今仍是一片空白，责任性质尚未得到明确，民事赔偿范围尚未得到确定[12]”。

(一)增设精神病鉴定人民事责任追究机制

1.明确责任承担主体

我国目前追究错误鉴定的责任仍以鉴定机构承担责任为主，鉴定人承担责任为辅的原则。这一做法导致鉴定人内心放松，削弱严谨敬业的鉴定作风，导致鉴定意见的不科学和不准确。其实，《刑事诉讼法》和《决定》的条文表述都为司法鉴定人个人承担法律责任提供了依据。司法实践中，完全可以确立鉴定人负责制的理念。“其含义为：其一，鉴定人独立地实施鉴定活动；其二，鉴定人根据被鉴定对象的条件，参照相关科学标准独立地作出判断意见；其三，鉴定人对自己出具的鉴定意见承担相应的法律责任。[13]”

2.确定民事责任承担情形

鉴定人民事责任可因构成要件不同区分为违约责任和侵权责任。如果是违约责任，就按照合同约定承担责任。如果是侵权责任，则要相对特殊一些，因为鉴定具有主观性、中立性和专业性的特征，鉴定人的侵权责任具体包括以下两种情况：一种是鉴定人在实施鉴定时由于操作失误对他人造成了伤害后果；另一种是鉴定人出具了错误的鉴定意见书，法院也采信了该鉴定意见，判定一方当事人败诉。

在第一种情形下，直接套用《侵权责任法》的规定，只要能断定出鉴定人主观上存在过错，客观方面实施了具体的侵权行为，对他人造成了损害后果，且侵权行为与损害后果之间存在因果联系，那么鉴定人承担相应的民事赔偿责任是无可厚非的。

在第二种情形下，鉴定人的侵权行为与损害后果之间无必然的因果联系。尽管鉴定人因故意或重大过失做出了错误的鉴定，但鉴定意见毕竟只是证据种类的一种，要成为定案的依据必须经过质证，而法官是否采信这份鉴定意见，鉴定人无法控制。只有当法官采信了错误的鉴定意见，导致当事人权益的损害，鉴定人的侵权行为才和当事人的损害后果之间建立因果联系。《德国第二次损害赔偿法修订法》规定：“法院根据鉴定人的鉴定意见作出了具体的实体判决；之后有证据证明，鉴定人作出的鉴定意见是不当的；但这时候，实体判决因情势变更已经不再能够以诉讼途径改判，承担不利判决后果的当事人可以直接向鉴定人请求损害赔偿。[14]”笔者认为可以借鉴德国的做法，我国法院的二审程序及审判监督程序都可以对受损害的当事人提供救济，当事人可以通过改判对自己的利益进行补偿，也可以申请国家赔偿弥补自己的损失。在这些救济途径都穷尽后，还是不能偿还当事人受到的损害，才能要求鉴定人承担民事责任。

3.扩充鉴定人承担责任的方式

若精神病鉴定人承担的是违约责任，就按照合同的约定进行赔偿。若精神病鉴定人承担的是侵权责任，可以根据我国《侵权责任法》第15条的规定承担相应的民事责任。“另外，我国也可以独辟蹊径，考虑将鉴定行为纳入保险制度，通过相对成熟的保险业务降低鉴定人因财产状况无力赔偿当事人的风险，由保险公司负责当事人损害的赔偿。[15]”

(二)建立行业协会，从内部约束鉴定人的行为

“鉴定行业协会作为民办组织，其组织形式灵活机动，建立后因为具备一般行业协会的特点能有效弥补司法行政部门管理的不足，又考虑到鉴定领域的特殊性，通过行业协会可以承担一些公共事务管理职能。[16]”行业协会中的人员是由同样熟悉精神病鉴定业务的人员组成，制定出管理鉴定人的行业规范更有针对性，让鉴定人潜移默化地自我约束自己的鉴定行为。当然，行业协会不像司法机关有国家强制力做后盾，制定出的行业规范主要侧重技术层面。“所以，行业协会的话语权体现在技术评价上，诸如鉴定过程是否规范、鉴定方法是否正确等。通过行业协会对鉴定人的鉴定活动进行制约，也是鉴定人责任承担体系中浓墨重彩的一笔。[17]”

[1]李运午.法医精神病学[M].天津：人民出版社，2000：32.

[2]张爱艳.精神障碍者刑事责任能力判定研究[D].中国人民大学，2010.

[3]李从培.司法精神病学鉴定的实践和理论[M].北京：北京医科大学出版社，2000：13.

[4]张军.刑事证据规则理解与适用[M].北京：法律出版社，2010：17.

[5]张丽卿.鉴定证据之研究——以精神鉴定为主[J].法学论丛，1994(2)：15.

[6][法]弗洛里奥.错案[M].赵淑美译.北京：法律出版社，1984：201-202.

[7][日]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪译.北京：法律出版社，2000：8-10.

[8]徐景和，李禹.完善我国司法鉴定人制度的若干思考[J].司法鉴定立法研究，2002(5)：216.

[9]徐继军.专家证人研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：79.

[10]余叔通，谢朝华.法国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1997：82.

[11][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[A].胡乔木.中国大百科全书[C].北京：中国大百科全书出版杜，1996：102.

[12]张闻晋.论鉴定人的责任[J].法制与社会，2009(36)：88.

[13]邹明理.论司法鉴定人负责制的立法依据与实施措施[J].中国刑事法杂志，2005(6)：86.

[14]王素芳.诉讼视角下的司法鉴定制度研究[M].上海：上海大学出版社，2012：116.

[15]罗早西，李清源.我国鉴定人民事责任制度的完善[J].决策与信息，2013(5)：57.

[16]方道茂.我国司法鉴定管理体制的改革和完善[J].科技与法律，2006(2)：18.

[17]易旻，鲁琴.鉴定人的责任负担[J].中国司法鉴定，2007.

D919.3

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2095-4379-(2016)30-0014-03

顾啸宇(1986-)，女，浙江嘉兴人，平湖市人民检察院公诉科，副主任科员。