经济往来中行贿罪的理解与适用

秦 昕

中共江西省委党校，江西 南昌 330003



经济往来中行贿罪的理解与适用

秦 昕

中共江西省委党校，江西 南昌 330003

“为谋取不正当利益”应界定为行贿罪的主观构成要件要素，并在此维度内理解经济往来中的行贿犯罪。一方面，加强对“经济往来”“违反国家规定”等关键要素的把握，强调不可虚置而应将其内涵实质化、并具体运用于判断某一行为是否符合犯罪构成；另一方面，围绕《刑法》第三百九十一条第二款与第一款的关系，将第二款作为法律拟制予以理解适用。

行贿罪；经济往来；违反国家规定

相比受贿罪，司法实践中对行贿罪的惩治明显更为无力，之所以如此，有其行为危害性相对更轻等客观原因使然，而刑法规范对行贿罪的规定、司法适用中存在的疑难和困惑，更不可忽视。

一、“为谋取不正当利益”的重要定位

“为谋取不正当利益”是行贿罪构成要件要素之一，是研究行贿罪适用问题首先需要解决的重要课题。作为行贿罪构成的规范性构成要件要素，除将其置于刑法体系内进行规范化解释外，还需准确把握其在行贿罪中所处的地位，进而探究该要素对经济往来中行贿罪影响，从而切准经济往来中行贿罪的脉搏。

然而，在刑法条文中规定“为谋取不正当利益”要素并不是一蹴而就的，从1979年刑法对行贿罪的最初规定来看，行贿犯罪现象并不严重，对行贿罪的规定较为笼统，对此未作规定。直至1985年，强调主观上需具备“为谋取非法利益”才初露端倪，与当时惩治行贿犯罪的社会现实需求相契合。1988年全国人大常委会将该要素统一规定为“为谋取不正当利益”，①为司法实践提供了初步可据的标准，此后有关的刑法规范也基本沿用这一规定。

至于“为谋取不正当利益”在行贿罪成立中所处的位置和发挥的作用，有观点将其作为客观要素予以理解，并由此将事后回馈财物职务行为报酬或答谢的行为界定为行贿，[1]一旦理解为主观要素，则会将这种行为排除在行贿罪之外。延及索贿的场合，也会得出截然相反的结论。

本文将“为谋取不正当利益”理解为主观要素，理由如下：其一，从刑法规范用语看，“为……”这一表述，理解成主观要素乃题中应有之义；其二，从犯罪故意的内容来看，该要素包含在行贿罪犯罪故意内容之中，属行为人明知的范畴；[2]其三，在事后给予财物的场合，并不能千篇一律认定为犯罪，若在请托时未允诺或实际贿送财物，即使因其他因素实现了不正当利益，也不能将其认定为犯罪。[3]至于被索贿的情形，也应当统一适用行贿罪的主客观要件。只要行为人主观上具有谋取不正当利益之目的，客观上是否实际谋取到利益不论，均可成立行贿罪。[4]经济往来中发生的给予国家工作人员一定财物的行为，是否也要求行为人主观上具备该主观要件要素，则成为理解该类行贿罪的关键。

二、经济往来中行贿核心要素之阐释

《刑法》第三百八十九条第二款一般性规定的基础上，针对发生在以国有公司为代表的经济领域的行贿现象，专门予以规范。因将原本停留在其他部门法律规范调整的行为纳入刑法视野，受限于当时的经济发展水平和立法技术，内容显得较为粗疏笼统，某些概念更是从其他部门法直接照搬，使得该款在应对当下经济往来中愈演愈烈的行贿犯罪，磕磕碰碰阻滞非常。

(一)适用领域——“经济往来”

总体上，第二款基本沿用了行贿罪的规定，只是在部分关键内容方面，结合特定领域，采用了规范化的术语，但对于这样一些要素，理论界和实务部门并未给予应有的重视，甚至一度认为视作可有可无的部分，甚至在具体判断某一行为是否符合行贿罪的构成要件时，根本不作不考虑。实际上，恰恰是这些要素，是经济往来中行贿行为有别于一般行贿的根本所在，亦是认定该种情形下行贿罪的关键。

“经济往来”是第二款行贿罪的限定领域或发生范围，是正确认识该类行贿罪的前提。应当说，从词源看，“经济往来”的基本含义并不难理解，“往来”强调一种相互式的、对象性的活动，这亦符合商业交易中平等民事主体相互进行交易的本质内涵。而行贿罪作为贪污贿赂类罪之下的具体罪名，侵犯的也是国家工作人员的职务廉洁性，即使主要发生在经济活动中，但其侵害的犯罪客体并不会因此发生偏移。

“经济往来”除了强调行贿行为发生的场合，更强调是一种有国家工作人员参与的、互动式的经济活动。国家经济管理活动，只是一种单向的管理性活动，国家工作人员并不直接参与市场经济交往活动，与市场主体之间缺乏有效的交互往来，不属于“经济往来”。虽然国家工作人员在经济管理活动中，会牵涉各类经济主体，甚至会对其他国家机关以平等民事主体身份与其他经济主体的交易活动进行管理，但这种管理活动本质上仍然属于行使公共管理职权的行为。国家工作人员处于管理者地位，而非普通的经济主体，只是因管理活动发生于经济领域而易于与一般经济活动发生混淆，此时其并不直接参与具体的市场交易活动，只行使纵向的管理职权。因此，对于在经济管理活动发生的行贿犯罪，只需按照一般行贿罪进行认定即可，无需以经济往来中的行贿予以认定。

尽管经济管理活动中和经济交往活动中的行贿行为，侵犯的是同一客体，但并不能就此忽视二者的根本区别，任意适用行贿罪的具体条款。一方面，经济往来中的行贿行为还同时损害了市场竞争秩序；另一方面，第二款在行贿罪具体构成上是有区别的，要么额外增加了“数额较大”要素，要么将财物扩大至“回扣、手续费”，若不加区分笼统适用，罔顾具体行为的不同构成要素，极有可能造成将非罪行为入罪、犯罪行为出罪化的不合理局面。另外，从“回扣、手续费”等概念来看，回扣只产生于商品贸易流通过程中的买卖双方，手续费则是在劳务关系中，由接受劳务的一方支付给提供劳务一方的报酬。[5]换言之，回扣、手续费本质上只能发生在平等主体的经济交往活动中，单向的管理、被管理活动并不能形成互动往来，也就难以发生所谓的回扣、手续费。[6]

(二)适用前提——“违反国家规定”

“违反国家规定”是经济往来中行贿罪的重要条件，是判断受贿行为的违法性要件，对正确认识和准确适用行贿罪必不可少。[7]

1.“国家规定”的外延

从类似“违反国家规定”等在刑法分则条文中的具体表述和运用看，其属于空白罪状的典型表述方式，而对于空白罪状，除了根据刑法规范进行理解外，还需要结合其他规范性文件予以综合判断。尽管《刑法》条文业已对“违反国家规定”作出了明确规定，但仅限于此又是远远不够的，我们只能据此得出“国家规定”的涵射范围，在具体适用时却无从下手。

我国法律规范体系庞杂，各层阶的规范性文件层出不穷，在理解行贿罪或者说分则具体罪状描述的“国家规定”，仅限于上述范围是否合理，值得斟酌。本文主张，原则上应严格按照《刑法》第九十六条来理解“国家规定”的外延，将部门规章、地方性法规排除在外。首先，结合我国的法律渊源和法律体系理论，“国家规定”并不纯粹是从法律渊源角度理解的。其次，基于我国规范性文件的效力等级，“国家规定”的具体范围并不是单一地选择了效力等级较高的规范性文件。最后，本文有理由相信，第九十六条在划定“国家规定”的范围时，“规定”只是圈定规范性文件这样一个大致的范围，而“国家”才是其限缩这个范围圈的利器。

总体而言，根据《刑法》规定理解“违反国家规定”并不会存在太大疑难。但不可忽视，我们在理解“不正当利益”时，将其违反规定的涵盖范围延伸至部门规章、甚至是行业规范，这与“国家规定”之间是否协调妥当，值得考虑。更进一步，牵扯的便是第三百八十九条第二款与第一款的关系问题。

2.“违反国家规定”的适用

若然止步于此，我们对“违反国家规定”固然能有一个较好的把握，却很难真正掌握行贿行为的判定。我们还需要对类似于“违反国家规定”的构成要素，判断其如何发挥作用，理解其他法律性规范如何调试，得以在刑事法律规范内安营扎寨。

就经济往来中的行贿罪而言，“违反国家规定”是属于仅具有提示作用的宣示性规定，还是具有实质内容的规范性规定，将直接左右我们对行为性质的判断。有观点认为“违反国家规定”仅是加强语气的提示性规定，用以强调行为的违法性，在具体判断时，无需对“是否违反国家规定”进行实质判断。对经济往来中的行贿，因行为本身具有刑事可罚性，无需再判断该行为是否违反国家规定，更遑论违反了国家规定的哪一具体条款。司法实务部门在断定某一受贿行为构成犯罪时，不同程度地视“违反国家规定”为无物，只要认定行为属于“在经济往来中给予国家工作人员数额较大财物的”，便迳行断定该行为构成犯罪，至于其是否违反国家规定、违反哪一具体规定并不作仔细考虑和严谨证明。

忽略“违反国家规定”应有的地位，便难以全面准确把握行贿罪的认定，甚至可能造成非罪行为入罪的不合理局面。“违反国家规定”是对经济往来中行贿进行违法性判断的特别提示，我们不仅需要根据刑法规范进行综合判断，还需要结合行为指向的法律、行政法规等具体判断其是否违反了相关国家规定。只有违反了相关法律、行政法规等相关国家规定的行贿行为，才需纳入刑事范畴考量并进一步判断行贿行为是否成立犯罪。我们在分析判断过程中，不仅需明确规范这一行为的法律、行政法规等，还需查明该法律、行政法规中规范该行为的具体内容，结合该具体规定对行为进行违法性判断。

三、经济往来中行贿罪的司法适用

通常认为，《刑法》第三百八十九条第一款是行贿罪的一般性规定，第二款则发生在特定领域的受贿情形，但在第二款的具体理解和适用上，就第二款是注意性规定还是法律拟制，出现了截然不同的立场。对比两款描述罪状的具体内容，其争议点可归结为第二款是否也要求具备“为谋取不正当利益”要件。

关于《刑法》第三百八十九条第二款的定性和适用问题，有观点将行贿罪的两款规定视为相互独立的犯罪构成，[8]另一种相反观点则认为，第二款规定本身并不齐备行贿罪的全部犯罪构成要件，只是第一款规定的特殊形式，故而认定经济往来中的行贿犯罪时，需要结合第一款的基本规定，尤其是“为谋取不正当利益”要件。发生在经济往来中的行贿是行贿罪的一种具体形式，原则上应当沿用行贿罪的一般性规定，对于其成立的关键要素——“为谋取不正当利益”也应一并吸纳。但在刑法理论中，对于一些具有同质性的犯罪行为，虽然其具体的表现形式不一，但因其社会危害性相当，实质内容上同宗同源，法律通过特别规定，将其视作同一犯罪进行处理，其代表性理论就是法律拟制。

而判断某一具体规定是属于法律拟制，首先应当着眼于该规定与基本性规定的比较分析，判断其是否对原有基本性规定进行了实质性变更。从第二款具体规定的构成要件要素看，在给予国家工作人员财物这一要件之外，另行补充了“违反国家规定”、“数额较大”、对象限于回扣、手续费，已超出了一般行贿罪的原有要求，且如上所述，该要件并非宣示性的、而是具有实质内容的规范性构成要件。可见，第二款已对基本性规定的内容作出了实质性变更，只有在给予国家工作人员财物的行为是违反相关的具体法律规范的前提下，并且财物达到了数额较大，或者属于回扣、手续费的，才能认定为行贿罪。

其次，我们可以进一步判断，在将某一规定视为法律拟制条款之后，其行为的社会危害程度是否能够与一般性规定相当，若是轻重明显失衡的，则难以撇开基本规定单独认定为犯罪。很多反对将第二款视为法律拟制条款的观点，最大的疑虑就在于：将第二款理解为法律拟制之后，谋取正当利益而给予财物的行为也被强行纳入行贿罪的规制范畴，而这明显是与行贿罪的基本内涵相违背的。本文认为，之所以会产生误解，甚至司法实务部门在处理经济往来中发生的为谋取正当利益而行贿的案件时也面临这种疑难，不追究似乎就有放纵犯罪行为之嫌，追究似乎又觉得罪刑难以相称。这根本缘由就在于对第二款内涵的理解失当，作为法律拟制条款，虽不再要求具备第一款规定的“为谋取不正当利益”要件，但这并不表明将原本不符合行贿罪构成要件的行为纳入了刑法调整的视野。具体而言，虽第二款没有“为谋取不正当利益”要求，但绝不就此意味着谋取正当利益的行贿行为即可入罪，原因就在于第二款规定的构成要件要素已经内涵式否定了谋取正当利益的行贿行为入罪的可能性。第二款同样规定了“违反国家规定”这一要素，通过对其进行实质审查，强调并落实具体违反的规范性内容，使得谋取正当利益的行贿行为因没有违反某一具体的国家规定而不构成行贿罪。

最后，从刑法对行贿犯罪的系统规定看，《刑法》第三百九十一条、第三百九十三条规定的对单位行贿罪、单位行贿罪，对于发生在经济往来中的单位行贿，均采用并列规定在同一款的形式，且从其行文来看，并未设定“为谋取不正当利益”要件。某种程度上，可将其视为相对独立的犯罪构成要件，单独依据其就可作出构成犯罪与否的判断。仔细研究上述两条规定，不难发现，其将“违反国家规定”与“为谋取不正当利益”置于同等并列的地位，这亦印证了前述“违反国家规定”内涵式否定了谋取正当利益的行贿行为的观点。对单位行贿罪、单位行贿罪与行贿罪的行为模式具有内在的一致性，仅仅是通过行为主体或行为对象的特别强调，分流了部分行贿罪，但其内在的犯罪模型应当是一致的，即对于经济往来中发生的行贿应作相同理解，这也为我们将第二款理解为法律拟制条款提供了佐证和依据。而这也并不会造成将原本不属于行贿罪的行为强行纳入刑法调整视域的失调现象，也不会形成罚不当罪，轻重失当的局面。

[ 注 释 ]

①1988年颁布的<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪.”

[1]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社，2011：394.

[2]熊明明，赵东.行贿罪探析[J].河南科技大学学报(社会科学版)，2013，8.

[3]孙国祥.贿赂犯罪的学说与案解[M].北京:法律出版社，2012：641.

[4]林维.行贿违纪主观要件认定探讨[J].中国纪检监察报，2010，07.

[5]林亚刚.贪污贿赂罪疑难问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：190.

[6]杨志琼.商业贿赂犯罪疑难问题研究[M].北京：法律出版社，2010：88.

[7]赵秉志.商业行贿犯罪中“谋取不正当利益”的认定与修改[J].人民检察，2006，8.

[8]俞振德，贾宇.国家工作人员居间介绍并收受回扣的行为应如何处理[J].人民检察，2007，18.

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秦昕(1989-)，女，江西宜春人，硕士，中共江西省委党校法学教研部，助教。