关于正当防卫制度问题的研究

李 健

（351100 福建省莆田市城厢区人民检察院 福建 莆田）

关于正当防卫制度问题的研究

李 健

（351100 福建省莆田市城厢区人民检察院 福建 莆田）

正当防卫制度是我国刑法规定的一项重要制度，也是历年来理论学者研究的热点，同时在司法实践当中，也面临着诸多的难题。本文重点分析了正当防卫制度的缺陷与不足，提出了完善正当防卫制度的思考。

正当防卫；防卫过当；制度研究

一、正当防卫的概述

1.正当防卫的概念

正当防卫所针对的是正在实施不法侵害的人，其造成的后果是为该行为人带来财产、人身损害，正当防卫的目的是避免公共利益，或者自己、他人的合法权益受到损害；对这一定义方式的理解，主要包括了：首先，防卫必须是出于正当目的，即为了保护他人、社会、自己的合法权益免受不法侵害；其次要求防卫行为必须是以保护当事人合法权益为目的，所采用的防卫手段必须与遭受的危险程度相适应。；最后，强调主客观的统一，即本质上要有防卫的意图，客观上也实施了防卫的行为。

2.防卫过当概念

防卫过当相比于正当防卫来说，其防卫超出了必要限度，同时也对不法侵害者本身造成了一定伤害。换句话来说，防卫行为只要就制止不法侵害就足以，所以防卫必须控制在一定的限度之内，而防卫过当则指行为超过了该限度，包括侵害的程度、范围。

二、正当防卫制度的缺陷与不足

1.特殊防卫制度中“行凶”规定不当

“行凶”并不是专业的法律术语，多用于日常的生活交流，无论是词语的内涵，还是其外延都不是很明确的，词语的意思也存在着模糊性笔者认为在法律术语当中，并没有“行凶”一词，也没有对该词语做出明确的解释，同时在刑法罪名当中，也没有“行凶罪”这一罪名，但是在刑法第20条第3款当中，又将“行凶”与“抢劫、杀人”等暴力行为相提并论，体现了立法者的特殊用意。我国法学界的学者对于“行凶”的理论认识主要有以下几个方面：①“行凶”即对他人造成伤害，这种伤害既包括对他人身体的伤害，同时也包括了精神层面上的伤害。但是结合20条第3款当中的规定，仅将伤害局限于身体伤害，这与立法初衷相违背；②“行凶”是一种暴力行为，但是并没有详细说明其暴力的程度，而这是判断能否成立特殊防卫的关键所在通过以上分析可以看出，从不用角度分析“行凶”一词，都认为该词语缺乏法律意义。

2.刑法21条第1款规定不明确

在1997年《刑法》当中，第20条第1款是对正当防卫做出的规定。在该条款当中，重点强调了防卫行为会对侵害者自身造成一定的伤害，这种描述方式缺乏科学性，主要表现为将这一规定纳入立法范畴，容易误导他人产生错误的观念，即只要是为了维护国家利益、他人或者自身的生命财产安全而采取手段制止他人的不法侵害，基于以上几种原因，正当防卫者可以对侵害者造成损害，这些行为都可以被视为正当防卫行为，同时防卫者本人也不需要承担相应的刑事责任。正是因为很多人都抱有以上的观点，导致在防卫过程中出现了强度过大的现象。

3.刑法20条中新增第3款描述不精准

在刑法中，第20条第2款涉及过当防卫的相关规定。而在该条款当中，仅仅规定了进行特殊防卫，造成了不法侵害者伤亡，这不属于防卫过当的情况。通常来说，采取正当的防卫方式会损害到不法侵害者的利益，其中既包括人身利益，同时也包括财产利益，这一点法律并没有做出明确的规定。在第20条第1款中，阐述了将对不法侵害者造成损害，而在第2款当中，将损害程度提高到了“重大损害”，这两者具有递进性，比较协调，而在第3款中，将损害的程度提高到了“伤亡”程度，这一点与前两款的规定不一致。

三、完善正当防卫制度的思考

1.“行凶”规定应取消

根据司法实践在界定“行凶”时经常碰到的难题，笔者认为认定应当结合如下三个方面考量：首先，判断行为的强度；其次，是否用到了凶器；最后，侵害人所打击的部位是否属于致命部位。与此同时，也要注意如果暴力程度比较低，还没有达到重大伤害的地步，也不应当将其纳入到“行凶”的范围。

综合以上的分析看出，“行凶”一次并不属于法律术语，在法律条文中也没有明确的规定，同时在司法审判当中很难精确衡量。与此同时，刑法第20条第3款已经规定了暴力行凶常见的种类，并不需要“行凶”一词再次规定，因此笔者认为应当取消20条第3款当中的“行凶”一词，以免造成司法实践人员的无所适从和判断不明。

2.第20第1款规定应明确

防卫者采取一系列的防卫措施，有可能会对不法侵害者的人身、财产造成一定的伤害，但也可能不造成任何伤害，也仍然可以将其制服。比如甲正在抢劫乙，乙用自己持有的拐杖将甲的到击落在地，而警察也正好赶到，则属于没有给甲造成任何损害，仍然可以将甲制服的情况。如果一定要符合条文规定，即必须是对不法侵害者造成了伤害的情况，那么此时乙的行为反而不属于正当防卫了。如果单纯的认为只有对侵害人造成损害，该行为才能构成正当防卫，这是对概念的误解。因此，笔者认为有必要对第1款做出修改，将原先的“损害行为”修改成为“正当反击”，或者其它更加细致严谨的说法，避免人们的误解。

3.明确“刑法第二十条中新增第三款”的表述

正如笔者在前文中分析，刑法第二十条新增的第三款表述与前两款存在出入，笔者认为这样规定存在一定的缺陷，具体表现为如下两个方面：正当防卫既包括对人的防卫，同时也包括对财产的防卫，很多人认为正当防卫仅仅指代前者；第二，如果面临着不法侵害人的暴力侵害，此时采取的防卫行为造成了不法侵害人的财产损害，此时是否属于“防卫过当”，这一点无从得知。正是由于立法方面存在缺陷，也给司法实践也带来了困难。笔者认为，对于不法侵害人的财产造成损失，这不应当纳入到防卫过当之中，同时仍然应当关注到“人身伤亡”。将“重大损害”细分为人身伤亡，或者其它的重大损害结果。

四、结束语

法律应当维护社会的公平正义，任何人，无论是防卫者，还是不法侵害者，其合法权益都应当得到法律的保护。国家立法赋予了公民特殊防卫的权利，希望公民在面对暴力袭击的情况下，能够做出及时的防卫，采取有效的救济方式。

［1］吕亚.论正当防卫的防卫限度［J］.新西部.2012（15）.

［2］文立彬.正当防卫的主观要素探析［J］.法制与经济.2012（11）.

李健（1988.04～），男，籍贯福建莆田，工作单位福建省莆田市城厢区人民检察院。