刑事案例指导制度的问题与完善建议

朱 芳　李俊波

（1.410081　湖南师范大学　湖南 长沙　2.450000　河南良承律师事务所　河南 郑州）

刑事案例指导制度的问题与完善建议

朱 芳1李俊波2

（1.410081湖南师范大学湖南 长沙2.450000河南良承律师事务所河南 郑州）

2010年7月29日，我国最高人民检察院通过了《关于案例指导工作的规定》，并于同年7月30日印发施行，颁布此规定的目的在于通过施行案例指导制度，来进一步把检察机关的工作纳入规范管理之中。同年11月26日，最高人民法院也相继颁布了《关于案例指导工作的规定》，以期达到总结审判经验，提高审判质量，统一法律适用并且维护司法公正的目的。事过五年之后，我国最高人民检察院于2015年12月9日又对之前的规定进行了修订和改善，此足以表明最高检对此项改革的重视和决心。但在此项推进的进程当中，由于法律传统以及我国以制定法为主的法律渊源的影响，暴露出一系列问题，本文将对问题作出阐述，并找出相应的解决方法。

案例指导制度；问题；完善建议

我国建立的案例指导制度属于司法改革措施的范畴。除了司法解释，案例指导制度是最高法和最高检解释和适用法律的另一大机制创新。近年来，社会关系处于深刻转型时期，面对这样的社会状况，案例指导制度是我国司法机关作出的正确回应，并且将在推进司法改革的过程中发挥重要作用。

一、刑事案例指导制度内涵

关于案例指导制度的定义的官方说明较为匮乏。搜集多方资料，简单归纳，案例指导制度是指由案例来指导审判实践的制度。指导性案例具有以下特点。

第一，权威性。指导性案例由我国最高权威司法机关最高法和最高检发布。这在制度层面有利于提升案件的指导作用。这种权威性在法律实践中具有权威性，而不强求在学术上具有权威性。第二，正当性。案例指导制度的正当性，指示指导性案例隐含的法律水平较高。由于法律的局限性，法官存在自由裁量权，但这种自由裁量权具有一定个人因素倾向，因此，判决并不总是在最大程度上实现公平正义。但指导性案例作为其他案例参考的依据，经过程序选择，释法准确、公平公正、逻辑严谨。第三，典型性。指导性案例立足社会现实，注重解决社会中高发的现实问题，对日后审判工作起到典型的指导意义。

指导性案例产生的背景如下。第一，笼统的法律规定导致法律解释产生分歧。第二，法律规定较空白以至于无法可依，才产生需要去案例中寻找法律。指导性案例就这样随之产生。

二、刑事案例指导制度存在的问题

（一）与罪刑法定原则冲突

罪刑法定原则是刑法的铁则，法律成文化是这个原则的题中之义，通过此原则，实现刑法领域法律的确定性与安定性。罪刑法定原则将罪与刑的关系用普遍的方式确定下来，以促进更大程度的公平公正。罪刑法定原则确定了一种成文法立场，立法过程中确定并且固定下来的法律规范，是司法裁判者在适用法律过程中遵守的规范。

指导性案例中的裁判要点起到类似于法律的作用。在司法实践中，司法者解释和适用法律，然后对适用中逐渐凝结出来的规则，在裁判中体现出来的方法，以及相伴随的法律理念加以提炼，然后提出有新意的解决办法，这就是指导性案例的产生。因此，解释和创造法律是案例指导制度的首要功能。因此，也有观点主张，如果指导性案例的裁判要点没有对法律进行细化或者超出本身内容进行一定程度的创新，那么这种指导性案例就没有存在的意义。所以问题就产生了，在刑事法领域，如果指导性案例的裁判要点超出了刑法本身的内容，就违背了罪刑法定原则。但如果不创制法律的指导性案例又没有意义，所以就产生了矛盾。

（二）指导性案例中指导性不明确

指导性案例的存在的理由是解释和创造法律。但是已颁布的刑事指导案例中，仔细分析归纳，发现创新性指导性并不十分明显。以下挑选其中两个例子进行解释。

1.指导案例第3号“潘某某、陈某受贿案”

此指导性案例中列举的裁判要点此处不赘。3号指导性案例的确具有典型性，属于用新形式、新手段受贿的情形，所提炼出来的裁判要点，也比立法更生动、细致。但本案作为指导性的原因也值得推敲，结合当前政治热点，反腐倡廉广为社会关注。所以，最高人民法院的初衷可能在于对此热点问题作出司法回应。毕竟法律在反腐倡廉制度建设中起着保障作用，法律是打击腐败的有力武器。这个案例表达了正确的政治立场，但是解释和创造法律的作用上，并不明显。回顾以往的司法解释，在2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，关于受贿的规定已相当体系和严密。即使没有指导性案例中的裁判要点，类似案件的处理也不会无法可依。因此，这个案例主要作用是回应政治议题，而没有案例指导。

2.指导案例第4号“王某某故意杀人案”

本案的案情是：2008年10月9日，王某某因女友提出分手，对其女友捅刺导致死亡，次日，王某某自杀未遂。王某某平时并无不良表现，且有悔罪情节，并积极赔偿被害人，但未达成赔偿协议。2011年5月3日，王某某被判处死缓，同时限制减刑。乍一看，本案的处理结果合情合理。对此，最高法的回应点是贯彻宽严相济的刑事政策，促进和谐社会建设。但仔细思考依然可以找出疑点。第一，被告本身罪行是否足以判处死刑？第二，如果不足判死刑，限制减刑的依据是什么？第三，如果王某某行为是否达到“罪行极其严重”的程度被判了死刑？如果答案是否定的，那将时间顺序晚于案件时间的刑法修正案（八）的限制减刑的内容适用于本案，就是刑法不允许的情形，即不利于被告的溯及既往。

对此问题的答案是：首先，被告人不足以判处死刑的原因在2010年《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中可以找到答案，此处不赘。第二，被告有法定从轻的坦白行为。第三，被告人积极赔偿被害人，属于酌定从宽处罚的情节。第四，自杀行为证明被告人心里愧疚，证明其人身危险性并不大。因此，不应当判处死刑。退一步说，就算被告人应当判处死缓，那么将限制减刑制度追溯到法律颁布之前，则属于不利于被告人的溯及既往，这在刑法上是禁止的。因此，对此案的评价是，由于被害人家属情绪强烈，为了达到安抚被害人家属的目的，先判较重刑罚，然后再在此基础上，予以减轻，以体现宽严相济的特点。此指导性案例的作用没有创设法律规则提供方式，只是考虑了被害人的诉求，达到息事宁人的效果。

（三）缺乏强制约束力

1.如何确定类似性

关于指导性案例的效力规定，最高法和最高检的态度分别是“应当参照”和“可以参照”。那么，究竟什么样的案件才属于“应当参照”和“可以参照”的范围？案件范围如何界定？法官在决定如何到底要不要用指导性案例作为裁判根据时，必须区分两个案件的到底是不是类似案件。虽然最高法也有相关的回应，但言辞也笼统，未解决实际问题。类似案件的区分技术成熟与否，关系到指导性案例能否发挥作用。

2.如何援引指导性案例

关于如何在判决书中援引指导性案例，最高检的态度是，检察机关可以作为法律机关说理的参考，但不具有法律条文或者司法解释的作用。最高法的立场是这样的，指导性案例可以用于判决书中的裁判说理，但发挥不了法律上的拘束力，只能有事实上的拘束力。但这些规定含糊不清，在实践中被遵循的实例也不多。

如果一个指导性案例本应该被参照，但并未被引用的后果是什么？最高法认为，如果不引用，则必须给出原因让人信服。如果不说明原因，导致案件结果显失公平，当事人有上诉和申诉的权力。但在法律中并没有这样的规定。因此，缺乏法律的明确性规定。

三、刑事案例指导制度的完善

以上阐述的问题说明了案例指导制度当前存在的问题，下面将对于这些问题提出具体的完善建议。

（一）与罪刑法定原则冲突的解决

如前文所讲，案例指导制度与罪刑法定原则似乎是一堆不可调和的矛盾，但我们结合中国现状，我们依然可以找到刑事案例指导制度在中国存在的基础。

裁判要点本身就具有造法功能，这在民事领域和行政领域中没有疑问。但刑事领域与民事和行政领域不同，裁判要点没有也不应有造法功能，原因是刑法的罪刑法定原则的存在。因此，对于刑法领域的空白，不能通过法官解释的方式来解决，更不能通过判例的方式来解决。为了保护人权，刑法要求具有确定性，所以刑法应该进行非常严格的解释来满足罪刑法定原则的需要。扩张解释的存在空间是在法律条文的含义射程之内进行扩张。因此，刑事案例指导制度是的存在空间是根据具体案件的审理情况，在成文法的基础之上，提出法律意见，而不是在创造法律。

（二）提高指导性案例的质量

1.最高人民法院发挥建设主导性

目前指导性案例由最高法和最高检统一发布。这种建构模式主要是主动的建构式的，因为创制机关较少，但社会关系又复杂，因此导致当地方法院需要从指导性案例中寻找依据时，却无法可依。三三两两的规则形不成规模，就会造成指导性案例本身被援引的机会降低。首先，最高法和最高检作为有有权创制机构，由于他们的专业性，会令人信服，这是值得肯定的，但如果在两高的领导下，把权力下放到省级法院的检察院，不仅数量增加，而且也可以根据地域的特殊性来更好的实现指导。

2.指导性案例形成的自发秩序

一个案例被真正遵循的原因来自于案例本身被司法人员的内心认可，除了主动化的建构模式，这种主动遵循的模式才是发挥作用的最好方式。一个好的判决结果有其自身的吸引力，在司法实践中会吸引法官在遇到类似案件时遵循先例，这种吸引力量是自发的，非强制性的。在实践中，有一些被其他法院反复参考的判决，这种判决虽然没有经过法定程序上升为指导性案例，但实质上已经具有指导作用。因此，把这些经过自发秩序形成的被反复参考的案例，上升为指导性案例，有利于指导性案例真正发挥作用。

（三）增强约束力

为加强指导性案例约束力，首先用区分技术界定适用指导性案例的案件。然后由法律保障其实施。

1.区分技术的应用

执行案例指导制度的前提是区分哪些案件运用已颁布的指导性案例。法官对类似案件如何判断并没有统一的认识标准。因此，对于判断标准仍需深入研究。

在英美法系国家中，后案的判决需要遵循先例，即遵循既定的法律规则和实践。法院在处理后案时，需要适用与前案相同或相似的法律推理技巧。

具体情况如下：①两个案件完全一致，用演绎推理的方法将前案判决理由适用欲后案。②两个案件重要事实不完全相同，运用类比推理：①确定基点②分析两案件的相同点和不同点③比较相同点和不同点的重要性④作出决定。其中，分析相同点与不同点仍然是这项活动的关键。

其实判例法国家也并无明文规定的判断标准，而是由审判法官决定，以上方法可以供我国借鉴。

2.强化裁判援引，确立指导效力

不可否认的是，指导性案例难以取得与法律或司法解释一样的地位，不过，我们仍然可以通过以下方式来促进指导性案例发挥效力。①法官可以在判决书中援引指导性案例，这些被援引的案例可以排除审级因素的影响，隐去法院级别、被告人信息等细节，只吸取判决结论的精华。②法官在审判时应当将裁判要点作为考虑因素，如果法官忽略，但当事人提出援引，则法官必须说明引用或者不引用的理由，强化法官的论证说理义务。③虽然在上诉审过程中，最终起作用的是法律或司法解释，但如果当事人在初审裁判中法官适用指导性案例的情形提出依依，那么上诉法院在应当说明理由。

［1］（日）中野次雄编.《判例及其解读方式》（三订版），有斐阁，2009年版，第11—12页。

［2］（日）民事法判例研究会.《判例民法<第一卷>（大正10年度）》，有斐阁，1954年版，序言，第3—4页。

［3］汪世荣.《中国古代判例研究》.中国政法大学出版社，1997年版。

［4］邓正来.《规则、秩序、无知：关于哈耶克自由主义的研究》.三联书店，2004年版，第78页。

［5］董翱.《中国判例解释构建之路》.中国人民政法大学出版社，2007年版。

［6］张维超.《刑事司法案例指导制度若干问题研究》.南京师范大学，2013年硕士学位论文。

［7］周成锋.《刑事案例指导制度之完善——以同案同判为切入点》.湘潭大学，2014年硕士学位论文。

［8］姜亚楠.《刑事案例指导制度研究》.中国青年政治学院，2010年硕士学位论文。

［9］付成.《论我国刑事案例指导制度的构建》.山东大学，2010年硕士学位论文。

朱芳，女，汉族，河南郑州人，湖南师范大学法学院2014级硕士研究生，刑法学方向。