快播案件相关问题的刑事法律思考

杨 晔

（200042　华东政法大学　上海）

快播案件相关问题的刑事法律思考

杨 晔

（200042华东政法大学上海）

快播公司的产品是一款基于流媒体技术的播放软件，与此同时能够缓存视频，方便用户搜索查找。传播淫秽物品罪中的“传播”，是指构成要件的行为类型，并不是指某种具体的单一的行为，符合“传播”的语义即可。“技术中立”是单纯的看行为本身，但是犯罪构成不是只有行为，还需要加上对象、目的、结果等等，所以“技术中立”不排斥“构成犯罪”。技术中立行为完全可能构成共同犯罪，也可能构成单独犯罪。刑法的制定和修改应该权衡利弊，在维护社会的稳定发展和保护科学技术创新之间找到平衡。

快播案件；传播行为；技术中立；刑法修正案

一、快播公司的行为

让我们先回到庭审现场，海淀检察院指控：“快播公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（简称QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。其间，快播及其直接负责的主管人员王某、吴某、张某、牛某为牟利，在明知QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频网上传播。”在这段文字中，我们可以读到一些和网络技术相关的名词，为了更好的了解快播公司做了什么，我们首先要进行一些技术分析。

快播是一款基于流媒体技术的视频播放软件，流媒体技术就是把连续的影像和声音信息经过压缩处理后，让用户一边下载一边观看、收听，而不要等整个压缩文件下载到自己的计算机上才可以观看的网络传输技术。该技术先在客户端的计算机上创建一个缓冲区，在播放前预先下载一段数据作为缓冲，在网络实际连线速度小于播放所耗的速度时，播放程序就会取用一小段缓冲区内的数据，这样可以避免播放的中断，也使得播放品质得以保证。结合案件信息，2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。针对指控中起获服务器中的大量淫秽视频，快播公司CEO王某表示，这个服务器是缓存的服务器，是网民点播网络视频的时候自动缓存的数据，主要是为了保证视频播放过程中不出现卡顿。

根据相关技术分析，缓存服务器里的大量视频确是如王某所说，是网民们点播后自动缓存到快播公司的服务器的，所要达到的技术效果是下次有人点播时能快速找到视频文件播放而不卡顿。所以从技术上说，快播播放器不仅仅只是视频播放器，它还有一个在播放后将视频文件缓存到快播服务器的过程。用通俗的话讲，快播不是视频上传者，但它却用计算机技术把视频文件保存了下来以便其他用户以后观看。

二、快播公司行为的法律分析

我们注意到，庭审中，被告人及其辩护人多次辩护都是基于快播公司所运用的P2P这种技术特性而在极力排除自己的责任。被告人在为自己辩称时，使用了“专心做技术”、“技术本身并不可耻”、“技术中立”等诸如此类的词句。那么事实是不是如快播公司所辩解的，他们只是提供技术，与指控的犯罪无关？根据行为的对象，我们一般可以将互联网运营商粗略地分为两类：一是提供网络作品行为，即向网络运营商将上传至自有或实际控制服务器中的文字、视频等作品、资源直接提供给用户进行浏览、下载等；二是提供服务行为，即网络运营商本身并不直接控制和提供任何作品，而是提供互联网设施支持、软件技术以及其他互联网支持等，帮助他人将作品内容提供给网络用户。比如网络接入、存储、链接等等。但由于互联网技术和经营模式的发展，一个网站有时同时存在这两种行为，既提供作品，也提供网络服务。回归本案，被告人的辩解试图说明的问题就是，我们快播公司仅仅是在提供播放技术和播放服务，而并没有提供涉案的淫秽视频。综上所述，从案件证据和快播播放软件属性的角度，基本上可以认定快播公司的行为属于提供网络服务行为，即快播公司是网络服务提供商。

（一）从快播案件看刑法第363条传播淫秽物品牟利罪中的“传播”行为

刑法第363条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。若将快播公司作为传播淫秽物品牟利罪的正犯来起诉，能否定罪的核心问题是快播的行为性质，是否属于《刑法》第363条意义上的“传播”？

先来看看庭审中公诉人是怎么指控的：“（被告人）在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。……被告人有传播的行为。”

再来看看辩方的回应：“被告人没有传播的行为。快播不能主动上传视频，淫秽物品来自于第三方。快播公司不提供任何淫秽视频，不同于网络内容的提供者。用户点击导致视频缓存。点击与否是用户的选择。”

其实，控方与辩方说的，不完全是同一个“传播”行为。刑法上的行为包括作为与不作为。作为是指以积极的外部动作去实现危害后果。不作为则是指负有作为义务的保证人，不履行义务而导致危害后果的发生。控方指控的“传播”，显然贴近一种不作为意义上的传播。而辩方强调的，更是一种作为意义上的传播。其实，控辩双方可以在一点上达成共识：如果说作为形式的“传播”，是指信息来源者积极主动地散布信息的行为，那么快播公司确实没有传播行为。很多人纠结于缓存服务器里有大量淫秽视频，但这里的问题，不在于对缓存这件事的技术评价，而在于从刑法解释的层面来看，缓存用户播放的文件，与那种对作为意义上的“传播”的日常理解，是不相符合的。基于罪刑法定原则的要求，刑法用语中描述各种行为的动词的含义，基本上都是从作为犯的意义上展开的。由于用户的上传和播放，导致快播的服务器里存储了缓存的视频文件，使得其他用户又能进一步调播，快播在这个过程中当然发挥了作用，但是在对这一事实进行法律涵摄时，解释者只要中立地诉诸自己的汉语语感，就知道它很难符合通常所理解的作为意义上的“传播”。这时候会有人说，快播公司的行为本质上就是一种“传播”行为，这种行为“本质上就是……”或者“相当于是……”。但是，这种说法恰恰是罪刑法原则的死敌。事物之间的联系是普遍存在的，因果链条是可以一直追溯的，相似的东西有千千万，人和狗“在本质上”都属于动物。如果不坚守住罪刑法定原则，如果刑法解释超出了日常用法可能的射程，而完全按照惩罚必要性的角度去思考，就会出现刑不可知而威不可测的局面。因此，司法者在这里要有一个基本的克制，克制住那种按照“本质上就是”或“相当于”去解释和适用法律的冲动，客观中立地去揣摩“传播”一词的日常含义。这是检验一个司法者心中是否受过罪刑法定原则淬炼的关键，也是他有别于普罗大众的专业素质和公信力所在。

以上分析得出快播公司的行为不是作为意义上的“传播”，那么是否构成不作为形式的传播？本案的焦点之一是快播公司作为义务的来源和根据。对于用户使用快播所导致的淫秽视频传播，快播公司到底有没有防止结果发生的义务？海淀检察院说“有”，因为“义务来源是有明确的法律法规的，广电总局、公安部都进行了规定，快播当然具有监管的义务。”辩护律师说“没有”，因为“没有任何法律规定和行业标准证明快播公司有技术预判和防范的义务，不能从道德义务强制要求。”

刑法理论上有一个概念叫“保证人地位”。保证人地位的概念，保证人不履行作为义务，是要由此得出犯罪的结论。如果仅仅由其他法律法规上的义务，就直接导出刑法上的义务，那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。在快播案中，无论法律、行政法规、行业标准是否规定了监管或防范的义务，都不是认定刑法上的作为义务有无的根据。有法律义务，未必就是保证人；没有法律义务，未必就不是。因此，控辩双方争论有没有（刑法之外的）法律法规规定的义务，对认定一个不作为的传播行为来说，是个伪命题。在刑法没有明文规定义务，又不能从其他法律直接援引义务的情况下，如何确定刑法上的保证人地位，这就需要实质上的法理根据。这里列举一种比较有影响力的学说“支配说”，按照支配说，保证人就是那个在不作为犯罪发生之前，对法益无助状况或危险源有支配力的人。回到快播案，要判断快播公司有没有对危险源的事前支配，还需要界定快播案件中危险源是指什么。

回到案件庭审中，控方：快播目前安装的110系统能否100%屏蔽不良网站？目前的图像识别技术，能否区分淫秽视频和普通视频？能否凭借视频编码，知道视频的内容？辩方：技术上做不到。控方：既然没有有效的甄别和拦截技术，那能不能用人工来完成这一任务呢？辩方：快播上亿用户，每天看不同节目，如果采用人工方式，公司就开不下去了。控方：既然控制不了淫秽视频，为何不去改变经营方式？为何不转型？辩方：快播不具备做内容的基因，做技术不可耻。手机天天短信诈骗，咋不要求中国移动转型？从上面这段精彩的庭审对话可以得出一些重要信息，可能快播公司在技术上做不到完全拦截屏蔽不良内容，但是如果花费人工就可以完成，换句话说就是客观上是可以实现的。所以之前在庭审中快播公司说做不到不是真的做不到，却是客观上能为而不为，只不过人工拦截成本太高，快播公司不愿意付出高昂的成本去做这件事。

讨论到这里事实逐渐付出水面，快播公司是由于自己本身的业务行为，从而产生对自己的平台或者缓存器中的可能出现的淫秽视频的审查管理义务，但是快播公司在有审查筛选能力的情况下出于各种考虑却不承担相应的审查筛选义务，放任大量的淫秽视频存储在自己的缓存器中，同时由于快播公司的技术特征，存储在缓存器中的淫秽视频向不特定人群传播，是一种不作为的传播淫秽物品行为。

（二）“技术中立”不能成为快播案件的抗辩理由

1.“技术中立”与“构成犯罪”不是排他关系

我认为技术中立行为是可以构成共同犯罪行为的，但并不是说所有的技术中立行为都构成犯罪行为。“技术中立”因为带有“中立”这个字眼会让人觉得快播的技术行为是正常的，合适的，无辜的，但是这只是从这个行为本身来看，我们在判断行为是否构成犯罪时并不是只看行为本身，而是关注一整个过程，行为、对象、结果等，只是把行为单列出来说“中立”并不能体现该行为在整个过程中的价值，也就不能就此定论是否构成犯罪。

前文也已经大致介绍了快播公司在做什么，总结一下就是快播的技术具有主动抓取和缓存功能，快播用技术达到的这个效果本身无可厚非，单看其可以称之为是技术进步、行业领先，但是一旦放到某些特定场景中可就不是这么简单的行为了。根据我国的刑事立法，许多“技术中立”是具体罪名的犯罪行为。这是因为随着社会生活日益复杂，现代刑事立法无法只规定哪些性质具有自然危害性的行为为犯罪，而是采取了更为复杂的规定模式。［1］例如“拿”“取”本身是中立的词语，也是生活中常见到的行为，不会有人认为构成犯罪，但是在一定情境下“拿”“取”就成了“贪”“骗”“偷”，不能用中立行为为其抗辩。其实我认为中立行为这个问题其实并不复杂，由于被套上了“科技”“互联网”等新兴词汇的外衣而似乎变得扑朔迷离。由于社会的发展，科技的进步，人类自身的行为一定会越来越多，从古代的骑马，到近代的乘汽车、坐飞机，从古代的飞鸽传书，到近现代的打电话、发微信。回到刑法问题上来，判断快播公司的技术行为是否构成犯罪，不要仅仅看他只是个技术行为，还要看快播公司行为的主观方面，行为对象，结果还有因果关系等等。而所谓的技术中立和犯罪构成并不是互相排斥的关系。

2.“技术中立”行为可以构成共同犯罪，也可以单独构成犯罪

共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。从违法性的层面来说，共同犯罪的立法和理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上的客观归责问题。［2］我国共同犯罪的理论与立法对共同犯罪的成立范围较为严格，根据通说，需要“共同故意，共同行为”，但是在犯罪人日益分散、犯罪环节日益细分、分工情况日益明显的情况下，产生了突破传统的共同犯罪的成立标准，扩大共同犯罪的适用范围。［3］例如，走私罪、生产销售伪劣商品罪等，这些过程中的帮助行为，如运输、保管、邮寄等行为，都是概括进我们这里讨论的“技术中立”行为，所以是可以构成共同犯罪的。

但是在“快播案”中，从共同犯罪基本理论出发，“快播公司”作为网络服务提供商与众多淫秽视频上传分享者之间构成共同犯罪在理论上是可能的，然而也仅仅是可能的，却面临认定上的困难。①难以构成共谋型共同犯罪，其中的重要原因在于缺乏共同犯意联络。“快播公司”对传播作品中存在淫秽视频是明知的，众多淫秽视频上传分享者对自己传播淫秽视频自然是明知的，但两者之间是否有意思联络则是极为难以断定的。首先，“快播公司”技术模式下，存在众多的上传分享者，每个分享者与“快播公司”一般也不存在共谋，况且这种便利的传输方式并不需要分享者与服务平台之间对分享内容有共谋。再者，“快播公司”事实上也采取了一些拦截和清除淫秽视频的措施，比如110系统、手动删除等等。这些措施也都表明彼此之间并不存在共谋型共同犯罪的可能。②“快播公司”也不构成片面共犯。片面共犯的适用仍是有条件的，所谓“皮之不存，毛将焉附”，片面共犯成立的前提应当是正犯必须存在。众多分散的上传分享淫秽视频行为因为量小难以达到追诉标准，由于共犯在定罪量刑上依赖于正犯，如果正犯的行为没有达到犯罪的程度或者无法查证，那就根本没有片面共犯存在的余地。由此可见，“快播公司”分享技术的特殊性，导致片面共犯难以适用，我认为这也是理论中需要解决的一个问题。解决这个问题有一个途径就是共犯行为正犯化。

关于共犯行为正犯化，肯定论认为，正犯化的运用正是因为考虑到共犯行为的特殊性，通过类型化的方式梳理具有严重社会危害性的共犯行为单独成罪，是对共同犯罪理论的例外性补充，有利于规制非共犯型的帮助犯等情形。共犯行为正犯化是刑事立法的实然，有其存在的合理性，并一度程度上弥补了共同犯罪理论的不足。①共犯行为的“独立性”特征，预留了“正犯化”的空间。一般通说认为，共犯行为具有二重属性，即从属性和独立性。即相对于正犯行为，共犯行为既依附于实行行为，也有自身独立的特性。根据共同犯罪理论，共犯的评价依附于正犯，正犯是共犯处罚的前提，这是共同犯罪理论偏向于共犯行为从属性地位的强调，共犯的从属性是指共犯的犯罪性源于正犯。但这种从属，是法律性质上的从属。尽管应当承认共犯对于正犯的一定程度上的从属性，但不能由此否定共犯的相对独立性，这种独立性表明，共犯行为的犯罪性虽然来自于正犯，但其评价根据仍然是共犯的行为本身。换言之，共犯行为与正犯行为是分离的，并不由正犯行为所决定，在刑法上具有可独立评价性。并且，共同行为与正犯行为之间越是相分离，共犯的从属性程度就越小，共犯行为的可独立评价性就越大。②传统的帮助犯理论在网络社会中“失灵”。传统共同犯罪理论认为，帮助行为的作用小于实行行为的作用。这是由帮助行为在共同犯罪形态中的分工和地位决定的。然而，随着网络虚拟性和技术性的介入，帮助行为的作用不一定比实行行为小，甚至于远远大于实行行为。造成这种现象的原因是共同犯罪形态在网络中的异化，也即网络社会的虚拟性和技术性使得传统共同犯罪的共犯关系发生了异化，开始呈现出不同于传统理论的特征。最终表现为帮助行为的实行化、帮助犯的正犯化。网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，比如，本案中“快播公司”的帮助传播行为虽然相对于上传分享者属于帮助地位，但其传播的能力和作用远远大于众多分散的分享者的上传行为。

2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》，也往前走了一大步，增设了286条之一：“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。它的内容如下：

“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”

网络服务者本来是为广大网络用户提供服务，如果在要构成传播淫秽物品罪的话也是成立帮助犯，但是新法条将这种行为直接规定为正犯，也就是说其行为不需要在依附于其他正犯行为，而是实现了其本身的共犯行为正犯化。

三、快播案件的反思

快播案件的发生其实有一个社会大背景，就是互联网时代的到来。我所理解的互联网时代是又一次技术上巨大革新，和之前的蒸汽机时代、电气时代一样，是人类步入崭新纪元的开始。而在这样一个大环境下，刑法该扮演怎么样一个角色值得我们深思。快播公司是一家视频播放器公司，所擅长的业务是视频的搜索、分享与传播，他能够通过技术大大提高用户的使用效率。然而高效的不一定是合法的，技术创新在很大程度上是对原有法律条文的破坏，但是又所谓不破不立，不打破原有的条条框框，又如何能够建立一套新的体系。不管是快播公司有意利用自己的技术优势做违法犯罪之事，亦或是被其他不法之徒非法利用，在现行的刑法规定下认定快播构成相关犯罪没有什么疑问。我所想到的是，在面对社会纷繁复杂的变化时，刑法该是怎样的一张面孔。希望立法者、司法者、执政者，在出台或制定每一项政策和制度时，在处理每一起案件时，都能够在一个更加长远的视野之内，认真地考虑这些利弊权衡的问题。在此过程中，刑法理论可以也应当可以提供技术和智力上的支持。［4］

［1］［3］毛玲玲：《传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定——“快播案”相关问题的刑事问题评析》，《东方法学》，2016年第2期。

［2］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第348页。

［4］车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单》，《中国法律评论》2015年第1期。

杨晔（1992～），男，硕士，华东政法大学学生，研究方向：刑法学。