用人单位试用期解除劳动合同的法律风险防范——以劳动者在试用期间不符合录用条件为例

林楠楠 河北经贸大学

用人单位试用期解除劳动合同的法律风险防范——以劳动者在试用期间不符合录用条件为例

林楠楠 河北经贸大学

针对试用期解除劳动合同的程序和条件上，《劳动合同法》做了严格的相关规定，用人单位在试用期内，不能随意解除与劳动者的劳动合同。用人单位理应严格遵守法律的规定，获取并保留充分有效的证据，严格履行规定的法律程序。

试用期 解除劳动合同 录用期间

一、试用期录用条件的界定

根据《劳动合同法》第三十七条、第三十九条之规定，在试用期内，劳动者须遵循解除预先通知期，即提前3天通知用人单位后才可以解除劳动合同；而用人单位须在试用期间证明劳动者不符合录用条件后才可以解除劳动合同。

录用条件是用人单位行使试用期解除权的标准,实际生活中大多数试用期合同解除均是由于录用条件不符合导致的。录用条件是什么在学界中有一定的争议。狭义认为,用人单位在招聘过程中所呈现的各种信息,例如招工条件、招聘广告、笔试面试等都可以作为录用条件，然而“绩效考核标准不作为录用条件的标准”。录用条件是用人单位确定将要聘用的劳动者的基本素质条件。广义认为,录用条件应当更广泛的解释为用人单位对劳动者的综合素质要求。用人单位可在试用期内“考察员工所具备的基本素质和德行要求,看其是否与劳动所需职责相匹配”,“对劳动者从各个方面进行严格地，全面地考察,比如年龄条件,身体条件,文化程度,职业道德,个人专业,个人文化修养等”。确定录用条件是指劳动者的综合素质条件,包括劳动者的德、智、体、能等各个方面。

二、用人单位试用期解除劳动合同的法律风险

试用期间用人单位单方解除劳动合同很容易引发劳动纠纷，甚至引起劳动仲裁和诉讼案件，如果处理操作不当，会对公司的正常运作产生影响。实际生活中，大多数企业盲目地认为试用期可以随便辞退员工，导致在劳动争议纠纷中屡屡败诉，承担相关的法律风险。北京某工具有限公司解除贺某劳动合同是众多争议纠纷案中的一例。

2008年1月1日，贺某应聘至北京某工具有限公司工作，担任技术工一职。人事主管与生产主管对贺某进行考核，考核发现，贺某生产的产品合格率不达标。于是，公司决定以贺某试用期不符合录用条件为由，解除与贺某的劳动合同。同时，公司将决定与贺某解除劳动合同的事由通知了公司工会，工会予以准许。同年3月3日，公司将《解除劳动合同通知书》交与贺某，其中载明：由于贺某试用期内考核不合格，不符合录用条件，所以决定即日起解除双方劳动合同。

根据《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。现公司在试用期间对贺某考核，并证明贺某不符合录用条件，所以解除劳动合同符合法律规定。同时，公司提供《考核结论单》，上面载明了对贺某从事工作的考核指标，且有生产主管和人事主管签字。但贺某对该《考核结论单》不予认可，称从来没有见过，是公司事后补做的。

综上，以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，用人单位一定要在试用期内对劳动者进行考核、评价，并在试用期内做出解除合同决定。

三、防范法律风险的对策

（一）注意保留证据

防范和规避在试用期间用人单位单方解除劳动合同的法律风险，即适用《劳动合同法》第三十九条第一款规定的情形而单方解除劳动合同时，必须提供充分的证据证明下列事项：其一用人单位已存在明确的录用条件标准，并且已经向所聘劳动者告知和公示；其二制定的考核标准必须是合法并且有效；其三及时建立并保存好考核记录表，而且该项记录足够证明劳动者在试用期间是不符合录用条件的。

1.具有明确的录用标准并已公告

试用期间被证明不具备录用标准的，应该正确辞退在职的员工。

对此，有效的操作手段有：(1)在招聘广告中，用人单位要明确自己的招聘录用条件，并注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件。但切记，招聘广告中坚决不应包含类似歧视性的条款；(2)在劳动合同的条款明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；(3)在《员工招聘登记表》上印制录用条件，应聘人员填写好要签名确认。

设立详尽的岗位录用条件如下：

①设立方法：

A、在规章制度、招聘广告等面向不特定对象的载体中详细列明一般要求，

B、在劳动合同或个人信息表格等面向特定对象的载体中详细列明对该特定对象的特殊要求。

C、建立岗位描述制度并将其作为劳动合同的附件，或者直接在劳动合同中明确员工岗位职责。

②操作注意事项：

A、招聘员工向其明示录用条件的，要求员工签字确认。

B、劳动关系建立以前，相关的录用条件的书面通知，要求员工签字确认。

2.制定合法有效的考核标准

根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位确立的规章制度是否合法有效，主要从三个方面来加以考量：(1)企业内部的规章制度不能与现行法律法规相违背；(2)规章制度必须是通过民主程序研究制定的，反映大多数人的意愿；(3)规章制度是否已经向员工文字公示告知。

据此，用人单位在制定规章制度时，必须保留相关的书面资料，便于日后核实。其次，用人单位应确保考核指标的合理性，不得故意提高劳动定额的标准，使劳动者无法完成劳动任务。

3.建立并保存考核记录

通常劳动者是否胜任工作，用人单位建立试用期员工考核制度，对新进员工安排试用期工作计划，采用日常表现记录、集中培训等方式，考核和鉴定新进员工在试用期内的表现如何，并保存好考核记录。试用期内的考核结果记录，是用人单位决定是否录用试用期员工的有效且直接的证据。

（二）遵守法律程序

用人单位避免法律风险，要确定有其合法的程序操作。

1.说明和通知程序

首先，需要让劳动者清楚知道解除的原因。如果用人单位在试用期解除同劳动者劳动合同的，应当向劳动者说明缘由。其实只是让劳动者清楚原因，并没有强制要求书面说明，但基于保留证据上来看，用人单位最好选用书面的形式，并且让劳动者直接签字确认。

其次，字面通知用人单位的工会组织单方解除劳动合同的行使权力上，用人单位如果想要单方解除劳动合同，需要提前将原因告知工会。用人单位违反劳动合同规定的，工会是有权利要求用人单位改正的。用人单位理应考虑工会的意见，并将最后结果书面通知工会”。在实际操作中，经常被大多数用人单位所疏忽。

2.文书送达过程

在解除或终止劳动合同时，用人单位理应出具有效的证明。针对用人单位来说，是强制性的法定义务，用人单位要想解除两者劳动关系，必须要有书面说明，并且要证明员工本人已经收到此该证明，而且必须保留劳动者本人的签字。如果用人单位违反规定，没有向劳动者出具终止或者解除劳动合同的书面证据，则由劳动行政部门责令改正；如果给劳动者造成损失，理应承担赔偿责任。”

如果用人单位并没有按照上述要求出示相关证明，可以认定劳动关系一直在继续并认为没有得到解除。实际生活中，大多数员工在劳动合同解除后不告而别，或者用人单位出示书面通知和证明给相关员工时，员工却不肯签收，大多数用人单位对此无计可施。通常的应对措施有：

一是在《劳动合同》中设计相关的条款：“A方有关书面通知、文件无法直接给B方时，B方理应确认劳动合同中所填写的联系住址为邮寄送达的地址。”二是在员工《入职登记表》明确注明：“公司有关书面通知、文件，如果无法直接送达给本人时，本人理应确认本表中所填写的联系住址为邮寄的地址。”并且在员工新入职登记时由其本人签名确认。用人单位可以通过邮寄或者邮寄挂号查询回执上写明的收件日期为送达的日期，邮寄回执与劳动合同文本或《入职登记表》形成了证据网络，足以证明用人单位履行了送达的操作过程。

基于上述所述，用人单位可以随时与劳动者在试用期内解除劳动合同，这是一个很大的误区。试用期内用人单位单方面宣布解除劳动关系，须严格按照相关的法律规定进行操作，获取并及时保留充分有效的证据，严格履行相应的法律程序。

注解：

①案例来源：试用期间解除劳动合同案例，http://wenku.baidu.com/lin k?url=zKloDwzoBLTk6qzHmLa512 6P1CoE2IjYVNOAA2A9xyWVeYa Zkpri-2SzWJNsPOpWCMMY376s-ZL9njVdG5YgFBsJo63ryT_hfqlUtgma2Ni

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林楠楠（1993-），女，汉族，河北邢台市人，在读硕士，单位：河北经贸大学工商管理学院劳动经济学专业，研究方向：人力资源管理。