商事登记的行政法分析

胡利明

(中央民族大学 法学院,北京 100081)

商事登记的行政法分析

胡利明

(中央民族大学 法学院,北京 100081)

全面深化改革迫切要求商事登记制度转型。在商事制度改革大背景下，商事登记既要创新商事确认的法治思维，又要避免行政许可的习惯传统，还要确立商事法治观念；既有“商事”私法属性，又有“登记”行政法色彩，形成商事和行政融合特征。“申请”启动商事登记程序，商事性展现其价值本色，行政性成为其价值特色，弱化行政色彩，回归商事价值本位，发挥商事登记的外观公示功能,最终归属/定位于行政确认。

商事登记；行政许可；行政确认；行政程序；行政法

商事登记改革是全面深化改革的重要内容，以“简政放权”为核心特征，以转变“行政许可”方式为路径，将“登记”前置管理彻底转变为事后监管，强力推行“先照后证”的管理模式，从而逐渐完成登记制度的重大改革，开创商事登记的制度创新。其实，商事登记是商法的重要要素，由私法性质的商法调整，原因在于“商事”属性。但是，登记又是行政机构的法定职责，由行政机构确认商事性事务，进而成为行政法的调整事项。

一、申请：商事登记的“火花塞”

商事登记并非孤立的登记行为，必须取决于当事人通过法定程序“申请”登记，行政机构才能进行后续登记事务。换言之，行政机构不能主动依“职权”登记，无“申请”禁止主动登记，即“申请”是前置性“火花塞”，决定着商事登记的“出生”事实。

(一)诚信自觉：基础动力

1.诚信申请：道德基础。商事登记归属于私法范畴，定位为私法行为。诚信既是法律基础，又是法治根基，更是道德基础，原因在于：诚信原则为现代私法的一项基本原则[1]245。这充分表明诚信是商事登记的道德性前提，启动商事登记程序必须坚持“诚信”申请。具体来说，诚信既是道德要求，又是法治追求，更是行政法治的严格要求[2]。可知，坚持诚信立场，根据诚信意愿申请，依照诚信行为进行商事登记，既是行政法治的技术要求，又是法治的道德追求，更是诚信的道德基础。

2.自觉申请：主动法治思维。商事登记只能依申请登记，“申请”既不是被动行为，又不是由外在力量引导，还不属于完成行政任务，更不是被行政强制执行，故只能自觉主动申请登记。根本原因在于：法治需要自觉，自觉是法治的重要核心标志；法治既需要主动遵循，更需要主动行为；主动既是法治的标志，又是法治继续发展的动力[3]。可知，商事登记宏观上属于法治行为，既要主动行动，又要自觉申请；既要主动申请的意愿，又要主动法治思维；既要根据需要自觉申请，又要汇集道德基础动力源泉。

(二)商事登记：依申请的程序结果

1.历史脉络。商事登记的历史悠久，不同阶段有“松紧不一”的登记规则。例如，公司的设立原则有：自由设立、特许设立、许可设立、准则设立主义(登记主义)和严格准则设立原则[4]96-97。据此分析，中国现在的商事登记规则最接近于“登记主义”，原则上为登记设立，例外为批准设立，不论为何种类型的设立主义，都无法绕过“依申请”的设立程序。

2.登记内涵。商事登记属于商法中比较成熟的概念，既发挥商事性功能，又取得登记的商事效果。所谓商事登记，亦称商业登记，是指为了设立、变更或终止商事主体资格，依法定内容和程序，由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为[5]543-544。可知，商事登记内涵至少包括：商事主体资格、依程序申请登记、登记机关审查和登记发证，其他基本都以此为基础扩展，形成大同小异的登记内涵。

3.程序步骤。商事登记属于商务范畴，履行“登记”职责，实质是依“程序”登记，程序发挥核心关键效用，既是登记的法定步骤，又是登记的行为规则，还体现登记的法治精神。例如，行政程序法是作为传统法律执法之行政所作之基本程序纲领[6]333。商事登记应当主动遵循行政程序法，这既是传统法治的必然趋势，又是行政法治的技术要求，还是宏观性的程序纲领，铺设程序特色的法定步骤。

(三)前置核准审批：行政许可

1.商事名称核准：失效的非行政许可审批。商事登记是取得商事主体资格的关键步骤，只要申请人提交的材料符合法定条件，登记机构就应当为其登记发证，申请人取得商事主体经营资质。“法定条件”中必须有《企业名称核准通知书》，其中包括新设立企业的“商号”等信息。商事名称核准归属于行政许可或非行政许可审批有争议，但笔者曾经更倾向于后者。但是，国务院取消了所有的非行政许可审批(详细情况请参见国务院公报)[7]。可知，商事名称核准归类于非行政许可审批已经失去了“生存环境”，表明其没有法律根据，不能产生预期的法律效力。

2.特别审批：尴尬的行政许可。商事登记属于私法范畴，《公司法》是典型的私法，涵盖诸多商事性规范，显现商事营利的特征，据此论述行政许可事项。例如，《公司法》第6条第2款：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”据此分析，《公司法》根据“需要”设置行政许可事项，具体什么情形需要行政许可，如何行政许可，如何把握行政许可的“度”，容易形成行政许可事项的尴尬困境，成为难以协调的非和谐要素。

由此可见，商事登记必须依赖于“申请”，诚信申请是道德基础，自觉申请是道德动力，登记属于依申请登记的程序结果，前置性的核准或审批容易造成内部冲突矛盾。前提基础性要素核心为“申请”，既发挥着“火花塞”功能，又起着关键作用，还为行政法分析提供前提保障。

二、商事性价值：商事登记的本色

商事登记的重点在于“商事”，特征在于“商事性”，过程表现为“商事行为”，结论为“商事结果”。商事性价值来源于自由，本质属性表现为平等，既要商事性自律，又要善良商事，还要商事的主动动力，共筑商事性的本色特征。

(一)自由平等：商事性的价值基础

1.自由和平等：法治前提。法治既不是“无源之水”，更不是“无本之木”，而要依托于自由和平等。根本原因在于：自由和平等是现代文明中两个最重要的价值维度和价值源泉基石，也是其他价值的来源价值，甚至还可以说是价值的价值[8]。据此分析，商事登记定位于平等私法领域，既源于商事文明，又源于法治价值，还源于潜在的商事交易，自由和平等构建其法治前提。

2.自由：法治价值基础。自由是所有法治项目的价值基础，商事登记更不能例外，原因在于其从自由起步，发展于自由，成熟于自由和完善于自由。例如，自由精神是法治的核心价值，法治是现代文明社会的主流价值[9]。商事登记既散发自由精神，又是法治发展的应然结果，还是现代商事文明的发展趋势，表明最原始价值基础在于“自由”。

3.平等：自由的创新发展。自由成为法治价值基础，继续向前发展为平等。据此，平等与自由孪生而伴，缔造平等的法律地位，制造平等的法律空气，形成平等的法治观念[10]。从彼此关系上看，平等紧密关联自由，自由相伴平等。总体来说，平等的自由精神是一种普遍抽象的自由[11]562。平等是自由的内外在特征，平等的自由属于抽象的自由，自由是平等的原始基础因素。更具体来说，平等是制度规则的核心灵魂[12]。商事登记建立于自由价值基础之上，来源于商事平等，既属于自由价值在商事改革年代的创新发展，又属于自由的继续发展，还属于自由精神的高品质升华。

(二)自律：商事性的动力来源

1.商事自律自治价值。商事登记改革的重要特征是向自律性管理方向转变，逐渐追求自治管理，逐渐提升商事自律的法治质量，逐步契合现代法治步伐，同步现代法治思维，吻合现代法治自律。其实，自律是法治的应有之义，法律的最高目标是要创造更多的自律，完成法治理念上的“无为而治”，即“自治”[13]。自治要求自律，自律是自治的重要行为方式。而自律是道德的行为方式，道德成为自律的结果[14]。可知，商事登记以登记自律管理为核心特征，以自治为外观方式，通过逐步自律管理追求预期目标，促进商事秩序的良性发展，将自律自治打造为商事登记的动力来源。

2.商事主动价值。自律是主动的内在动力，主动是自律的外观方式；自律需要主动行为，主动需要自律严格要求。据此，自律是主动性追求，在主动积极性下促进自律[15]。商事登记属于自律行为的结果，属于主动性的价值追求，属于主动促进下追求商事自律。因此，自律并非来源于法律强制力，而是在法律倡导鼓励下的主动追求行动，是符合社会主体价值的正能量[14]。据此分析，商事登记启动于当事人的申请，既属于自觉的商事行为，又属于自律的商事行为，还是商事改革倡导下的主动追求行为，登记机构只是形式审查是否符合登记条件，而不作实质性“判案”，既体现商事的主动价值，又是商事自律价值的“继续发展”。

(三)良法善治：商事性的道德保障

1.法治：商事善治的环境保障。商事登记是商事事务的关键环节，既要依托于法治大环境，又要依赖于善治治理，还要有良法的原始根据。其实，法治需要良法根据作为法律前提，需要善治作为“法律行为”，需要法治理念作为“思想路线”，需要法治路径作为“技术路线”，共同构建良法善治的法治原则标准[16]。据此分析，商事登记应当定位于善治行动，是在主动自律推动下善良管理，既有良法根据，又有善治方式，还有善治的法治标准，构建商事善治的环境性保障体系。

2.理性正义：商事善治的道德标准。商事善治既要有法治标准，更要有从严的道德标准，理性和正义是其“典型代表”。例如，理性和正义是检验人间一切活动和权力及权威的最终根据[17]233。另外，分配正义是其落实手段，即分配正义是按照某些标准来分配利益或者负担[18]64。可知，商事善治既属于商事理性规则，又符合正义的商事标准，还满足正义的分配规则，从而理性分配商事利益，追求正义的商事利益，形成商事善治的优良道德标准，构建商事登记的道德保障体系。

3.良法：商事善治的道德尺度。商事善治是商事登记的重要特征，这需要良法的道德尺度衡量标准；良法既是法治根据，更是道德根据。在罗尔斯看来，正是有了可公共度量的合理性标准，我们才可以创造出公共世界并且相互信任[19]118。据此，道德良法既是商事登记的道德基础，又是商事善治的道德衡量尺度，还是促进商事信任的重要推动力量。商事交易能够自律主动前行，前提取决于商事登记，既有良法的道德尺度，又有商事善治的方式，还是善良的道德品质，构建商事性价值的道德保障体系。

(四)登记：商事价值的外观公示

1.事实登记：商事价值的事实前置。商事登记属于私法行为，除当事人申请之外，由行政机构审查之后登记于特定证卡。从行为角度分析，商事登记自身只是行政机构的事实行为，但这又是不能被省略的事实环节，构建商事价值的事实前置，形成商事事实性质特征。

2.法律登记：商事价值的外观公示。顺利完成商事登记行为，行政机构将登记的事实记载于特定证卡，完成法律层面的登记，相当于对外公开商事登记的客观事实，任何人都可以查询登记的事实，以商事登记为公示手段，类似于物权的公示方法展现其外观公示价值。

由此可见，商事登记起源于自由和平等，属于商事性价值基础，自律方法是商事性的重要动力来源，良法善治构建商事性的道德保障体系，登记成为商事价值的外观公示，既蕴涵商事性价值内涵，又能凸显“商事”特征，还能体现本色特征，更能创新商事登记的公示路径，显现商事性价值本色。

三、行政性价值：商事登记的特色

商事性价值是商事登记的“本色”，还有特殊的“特色”在于行政性价值。商事登记的特色在于行政特征，由于不是纯粹简单的当事人申请行为，最终成功取决于行政机构的登记行为，包涵行政行为的若干要素，既是法治的具体化，又是依法行政的具体落实，还是现代商法登记的突破创新。

(一)法治：依法行政的总体思维

1.法治：商事登记(依法行政)的宏观前提。法治既是依法行政的事实环境，又是其法治前提，原因在于：法治思维是现代法治国家的基本治国思路[20]。这要求现代法治国家必须依法行政，商事登记也不能法外运行。其实，依法行政是依法治国的“重中之重”，是建设新型法治政府的必然步骤，而法治政府是法治国家和法治社会之间的重要纽带[21]。商事登记作为行政范畴，既要遵循现代法治的宏观准则，又要主动遵循依法行政的技术要求；法治构成商事登记(依法行政)的宏观前提，依法行政在法治环境中具有重要地位。

2.依法行政：技术规范。根据行政法思维，商事登记必须符合依法行政的技术规范，原因在于其本质是“行政”，程序是“依法”。例如，依法行政既有“行政”的本质，又有“依法”的外观特征，还有受法治规范的内在特征[22]。商事登记在登记阶段，行政机构必须主动遵从依法行政规范，只要当事人符合提前设置的法定条件，登记机构不能拒绝提供登记服务或驳回登记申请，既要尊重其“行政”本质，又要遵循“依法”规则，还要树立“程序”本位观念，将其打造为依法行政的技术规范。

(二)合法公正：依法行政的衡量标准

1.合法：宏观标准。商事登记归类于依法行政轨道，合法是首要衡量标准，属于必须要坚守的法治底线，更具体来说归类于公法合法标准。其实，合法既是事项运行的重要判断标准，又是判断是否符合现行规范的衡量标准[10]。商事登记作为行政范畴，既要符合现行法律规范，又要满足现代法治的核心标准，还要契合法治精神，紧随法治步伐，否则将可能不合法登记，难以产生预期的法律效果。

2.公正：通用价值标准。公正既是法治的重要价值衡量标准，又是依法行政的指导标准，还是合法行政的应然结果。例如，公正是人类社会永恒的价值追求，它始终指引着人类追求理想社会状态的发展之路[23]193。据此，公正既是法律价值，更是道德的重要核心价值[24]。商事登记既不能任性滥登记，又不能无故不登记，更不能违背道德底线非公正登记，应当以公正的心态登记，体现公正的道德价值，公正应当成为其通用性价值衡量标准。

3.时空公正：高端价值标准。公正有通用的价值标准，还能继续发展为高端价值标准。据此，法治既要体现准时公正[25]，又要体现完整公正[26]，在通用公正的基础上继续发展成为高端法治价值。据此，法治是商事登记的宏观环境，时空公正是商事登记的“从严标准”，既要准时登记，又要完整登记；既不能延迟登记，又不能该登记而不登记；既不能只基于通用公正目标登记，又不能忽略高端公正登记。因此，时空公正构成商事登记的高端价值标准，为后续的商事登记体制改革奠定坚实的法治基石。

(三)商事登记：行政管理的法治质变

1.事前管理→事后监管：法治监督补救。目前，商事登记改革始于全面“放管服”年代，传统为事先严格审查，实质上是事先管理，从严审查申请人的实质要件，只有完全符合法定条件时才能被登记发证。但是，商事登记制度改革之后，将事前管理转变为事后监管，严格监管商主体的日常商行为，属于法治监督的重要措施，属性上定位于“补救”，更加符合现代法治的事后监管补救理念。

2.垂直隶属管理→横向平权服务：法治思维理念转型。这是商事登记法治转型的核心概念，即从垂直向横向转型，从隶属向平权转变，从管理向服务转变，实质上是从人治观念转型为法治观念，属于法治监管思维的重大转变，符合现代法治的基本精神。

由此可见，商事登记始于“商事”本色，成熟于“行政”特色，两者既相互依靠关联，又相互促进发展，更相互衬托对方“存在”。“商事”本色是客观现实基础，“行政”特色是高端发展目标，在商事中体现行政特色，在行政中显现商事本色。

四、商事登记：行政确认

商事登记有长期的习惯传统，认为其是“行政许可”，彻底改变传统思维有现实难度。据此，商事登记的基本属性是“行政许可”还是“行政确认”，不是根据个人“喜好”决定的，而是要有充分的学理材料支撑，为此从行政许可的基础理论论述之。

(一)行政许可：禁止的“开闸放水”

1.公共利益与法律禁止/控制：事实前提与法律前提。设置行政许可制度的前置原因多数表现为“公共利益”，但通常这会成为被行政许可的“借口”或“工具”，这最容易成为被行政许可接受的客观事由。例如，法律上禁止的行为，有的是要“禁绝”的，即任何人都不能从事；但有些法律上禁止的行为，则是出于公共利益、公共安全的考虑，加以一定的控制，其目的并不是要“禁绝”[27]107。另外，法律禁止和法律控制(限制)是行政许可存在的前提[28]316。据此分析，公共利益是行政许可的事实前提，法律禁止需要有限度范围地允许运行才需要行政许可，即法律禁止/控制构成行政许可的法律前提。但是，商事登记不属于禁止事项的有限放开情形，而是由行政机构赋予经营资质，难有行政许可的事实前置空间。

2.原则禁止与例外同意：“船闸放水”。行政许可是对禁止的有限个别放开，行政确认是对允许的原则同意。据此，行政许可和行政确认的主要区别在于行政许可的前提一般是禁止或者限制，行政确认意味着肯定，在行政许可与行政登记的关系方面，行政许可是原则禁止，例外同意；行政登记是原则同意，例外禁止[29]107-110。原则禁止和例外同意是行政许可的事实构成，原则同意和例外禁止是行政确认的构件要素；前者形象表达为“船闸放水”，后者形象表达为“偶尔拦截”。据此分析，商事登记属于后者情形，具体表达为原则同意和例外禁止，以充分尊重和保障商事自由，充分显现其法治形象，充分发挥“原则同意”的积极效用，充分形成符合现代法治精神的“行政确认”。

(二)商事登记：行政确认的程序外观

1.正当程序：程序比例原则。商事登记既要依“法”登记，又要依“程序”登记，更要主动遵循正当程序，原因在于：正当程序是程序正义的法定要求[30]。具体言之，程序正当性既是对程序的定性和客观要求，又是程序的法律价值导向，更是合法价值的程序性判断标准[26]。据此，商事登记属于程序过程，既要保持程序存在，又要保证程序正当，核心在于程序比例正当，原因在于程序正当既是对程序的自我要求，又是对程序法治的价值追求，还是对程序合法的落实，更是程序比例的“形象代表”。可见，商事登记作为程序过程，既有正当程序的技术要求，又有程序比例的高端要求，更是落实程序正当的思维步伐，形成有正当比例的程序规则发挥程序外观功能。

2.营业资质：程序资格。商事登记的职责是赋予特定主体经营资质，起源于行政性质的特定资质，事实上是商事性质的特定资质，彼此之间既有冲突，又有融合，还是相互关联的要素，其中程序资质是核心纽带。据此，商事登记之后商事主体有经营资格，经营行为受法律保障，原因在于是程序性资质，即不能缺位商事登记，否则将失去程序资格。

3.商事登记：程序结果。商事登记属于程序过程，程序发挥巨大的效用，这取决于行政确认的内涵要素。例如，行政确认是指行政主体证明和确定特定的既存事实和法律关系的具体行政行为[31]270。行政确认是行政主体的行为，是对特定客观存在事项在法律上予以确认的行政行为，确认之后形成程序结果。具体来说，行政确认具有非处分性和法律效果的间接性[32]212。可知，商事登记依托于程序进行，既不处分实体权利，又不直接发生法律效果，而是间接性的事实和法律确认，属于对程序结果的法律确认。

4.营业执照：程序外观。商事登记不是行政许可事项，而是行政确认事项，与之密切相关的是“营业执照”。但是，有学者认为颁发营业执照是行政许可行为[33]263。据此，经过前述众多论述，笔者认为行政机构颁发的营业执照只是法律上行政确认的“物理载体”，并不是具体的行政行为，以物理方式将行政行为性质的“行政确认”表达出来形成程序性外观实体。

由此可见，商事登记属于行政确认的范畴，更具体来说是程序性外观，而不是习惯性传统认为的“行政许可”。具体来说，商事登记是对符合标准的事项在法律上确认赋予经营资质，即“原则同意，例外禁止”，而行政许可坚守“原则禁止，例外同意”，这完全不同于商事登记的基本理念。

综上撰论，可以终结关于商事登记基本属性的争论。商事登记既无法继续“行政许可”的传统思维，又无法挑战客观存在的现实，还不能违背“自然规律”。据此，在商事制度改革的大背景下，既要创新商事确认的法治思维，又要避免行政许可的习惯传统，还要确立商事法治观念。因此，商事登记启动于当事人的自觉自愿的主动申请，这既是商事登记的物理“火花塞”，又是行政行为的“法定要件”，还表明其不能依职权启动。总之，商事登记总体上属于商事范畴，属于重要的商事程序，既是商事性规范，又是程序性规范；既依赖于商事交易，又涵盖商事设立程序；既起源于商事领域，又带有行政色彩；既有商事属性，又有登记程序，登记体现行政性，行政必须遵循行政法规则。据此，在市民社会环境中，既要全面认知商事登记的商事价值，又要分析其行政法价值；既要在行政法领域剖析，又要渗透到商事领域解析，总结出商事性和行政性特征，即商事性展现其价值本色，行政性成为其价值特色，最终归属/定位于行政确认。

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(责任编辑 刘成贺)

The Analysis of Administrative Law in Commercial Registration

HU Li-ming

(School of Law, Minzu University of China, Beijing 100081, China)

Comprehensively deepening reform requires the transformation of commercial registration system. Under the background of commercial system reform, commercial registration should both confirm legal thinking of innovation of commercial registration, and avoid traditions of administrative licensing, an well as establish commercial idea of rule of law. It has both“commercial”private property and“registration”color of administrative law, so as to form fusion of commercial and administrative feature.This paper argues that “application” starts the procedure of commercial registration, commercial attribute displays the color of its value, administrative attribute becomes its value characteristics, so as to weaken administrative color and return value standard, so tha it can play its public function of appearance, and ultimately it becomes ownership or positioning of administrative confirmation.

commercial registration; administrative licensing; administrative conformation; administrative procedure; administrative law

2016-10-11

胡利明(1979—)，男，湖北孝感人，中央民族大学法学院博士研究生，经济师。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2016.06.010

D923.99

A

1008-3715(2016)06-0052-06