反不正当竞争法中的竞争关系

苏冬冬

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)



反不正当竞争法中的竞争关系

苏冬冬

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

近年来，互联网领域内不正当竞争纠纷案件层出不穷，有些涉及新类型的不正当竞争行为。对于这些新类型的不正当竞争行为的判定是否需要以竞争关系的存在为必要条件，理论界和实务界存在争议。文章通过考察我国及相关国家的立法现状，分析司法实践中的典型案例和竞争法的调整对象，探究法院认定竞争关系的事由以及竞争关系是否认定不正当竞争行为的先决条件，明晰判定不正当竞争行为的构成要件，以期为司法实践提供指导。

竞争关系；不正当竞争；竞争法

随着互联网技术的发展，网络成为经营者集销售、服务和广告等经营活动于一体的平台。为抢占市场，竞争参与者运用不正当手段打击对手，不正当竞争行为日趋多样化、技术化和复杂化。有学者归纳出七类运用软件技术实施的新型不正当竞争行为：不当链接、域名抢注、通过“设埋”技术进行的不正当竞争行为、软件攻击、强制广告、“赖皮软件”、擅自更改他人主页等。①侯霞：《网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制》，《安徽工业大学学报》2010年第1期，第24-25页。从现有的规定来看，很难找到具体的规则来评判这些行为是否属于不正当竞争行为，只能援引十分原则性的法律概念进行衡量，例如“诚实信用”和“公认的商业道德”等。

判定一种行为是否为不正当竞争行为，是否需要以竞争关系为前提，现行法律并没有作出明确的规定。理论界对此问题也存有争议，主流观点认为：适用《反不正当竞争法》应以当事人之间存在竞争关系为前提，存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。②钟明钊：《竞争法学》，高等教育出版社2004年版，第14页。在司法实践中，法院通常也把竞争关系作为判断的首要依据，对双方是否存在竞争关系作出详细的论证。那么，《反不正当竞争法》的适用是否需要以竞争关系为前提，在涉及互联网领域内的新型不正当竞争纠纷中，是否需要考察争议双方存在竞争关系？本文将从《反不正当竞争法》的立法宗旨、调整对象和司法实践中的典型案例进行分析，探究法院认定竞争关系的事由以及竞争关系是否认定不正当竞争行为的先决条件。

一、立法考察

竞争关系有广义说和狭义说两种观点。狭义说认为，竞争关系是指商品之间具有替代关系(相似功用的商品)的经营者之间争夺交易机会的关系。③孔祥俊：《论反不正当竞争法中的竞争关系》，《工商行政管理》1999年第19期，第20-21页。狭义的竞争关系要求经营者之间具有直接的竞争关系。广义说认为，市场主体之间具有以下情形之一的即可说明具有竞争关系：市场主体的商品、服务相互间存在可替代性或市场主体的顾客群相同或市场主体的行为使他人的竞争能力产生了或者可能产生提高、降低的后果。④郑友德、杨国云：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，《法商研究》2002年第6期，第63-69页。

(一)国内立法考察

我国现行《反不正当竞争法》第一条规定了该法的目的，即“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”也就是说，通过制止不正当竞争、保护公平竞争、保护经营者和消费者权益，维护正常的社会经济秩序。这三重目标体现了现代反不正当竞争的立法趋势。第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”此条款被认为是一般条款，规定了市场主体在竞争中应当遵循的基本原则，并对不正当竞争行为作出了界定，即构成不正当竞争行为需满足三个要件：主体要件——经营者；行为要件——实行了不正当竞争行为；结果要件——造成了损害后果，不要求实际产生。

该法第二章列举了15种在现实生活中出现较频繁、典型的不正当竞争行为。关于不正当竞争行为的规定，多处使用了“损害竞争对手”这个限定语，例如第五条和第十四条。第六条、第十一条、第十五条均使用了“排挤其他经营者”这个词。其他没有使用“损害竞争对手“或“排挤其他经营者”的，要么属于反垄断法所规制的行为，要么隐含着“损害竞争对手”这一层含义。第九条虚假宣传行为，损害对象是消费者和同业竞争者。从法律条文字面解释或体系化的解释角度看，难免会令人认为：判定一种行为是否构成不正当竞争行为，需要考虑主体双方之间是否存在竞争关系，但是从《反不正当竞争法》的立法目的来看，不正当竞争行为的判定并不需要主体双方之间必须存在竞争关系。

(二)域外立法考察

我国市场经济制度构建不久，竞争立法起步较晚，而资本主义国家经济发展较快，市场经济建立较早，立法较为成熟，在实践中积累了丰富的经验和教训，因此可以把他们的立法经验作为有益的借鉴。世界各国大多通过设置一般条款来制止和预防法律没有明文规定的新类型的不正当竞争行为，以应对纷繁复杂的司法实践。

《保护工业产权巴黎公约》第10条第(2)款规定：“凡在工商业活动中违反诚实信用原则做法的竞争行为都构成不正当竞争行为。”世界知识产权组织颁布的《反不正当竞争示范条款》第1条规定：“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为。”德国《反不正当竞争法》(2004年修订)第3条规定: “禁止损害竞争者、消费者或其他市场主体的利益，且不限于明显地阻碍竞争的不正当竞争行为。”而此法修订前，第1条规定：“在工商业活动中以竞争为目的而采取违背善良风俗的行为，可请求其停止侵害和损害赔偿。”2004年修订时，将“善良风俗”这一用语删除，修改为现今的第3条。修法的原因在于“善良风俗”这一道德概念过于抽象、宽泛，难以把握内涵，适用时具有很大的不确定性。瑞士《反不正当竞争法》(1986年修订)第2条规定：“具有欺骗性或者以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间关系的所有行为或者商业做法，是不公平的和非法的。”*黄娟：《反不正当竞争法中的一般条款研究》，《山东社会科学》2013年第1期，第115-119页。

从国际公约以及相关国家的立法可以看出，各国在界定不正当竞争行为时均将“诚实信用原则”作为核心要义，从行为本身的违法性界定不正当竞争行为，均未明确要求将竞争关系作为判定不正当竞争行为的前提条件。世界各国反不正当竞争法的适用逐渐淡化了对竞争关系的要求，对不正当竞争行为的界定比较宽泛，一般没有明确要求竞争关系的存在。

二、现实考察：以司法实践中的典型案例为例

近年来，司法实践中不正当竞争纠纷层出不穷，既涉及《反不正当竞争法》明文规定的不正当竞争行为，又涉及新类型的不正当竞争行为。通过考察法院认定不正当竞争行为的做法，分析不正当竞争行为的认定是否以竞争关系的存在为先决条件。

(一)司法政策的考量——由严到宽

司法实务界对竞争关系的认定经历了从严到宽的过程。最高人民法院的司法政策认为：判定一种行为是否构成不正当竞争，先要具备一般民事侵权行为的构成要件，还要审查当事人之间是否存在竞争关系。即，存在竞争关系是认定构成不正当竞争的前提条件。《反不正当竞争法》所调整的竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系。但对于竞争关系的认定应采取宽泛的解释，并不要求存在直接竞争关系，即当事人双方必须属于同一行业或服务类别，如北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案。*山东省青岛市中级人民法院(〔2009〕青民三初字第110号)民事判决书。从最高法院的司法政策可以看出，有权提起不正当竞争之诉的人需与被告之间存在特定、具体的竞争关系*原最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》(2004年11月11日)。，即其他主体不能提起不正当竞争之诉。

(二)典型案例剖析

1.商业诋毁行为。腾讯公司诉奇虎公司等不正当竞争纠纷案*北京市朝阳区人民法院(〔2010〕朝民初字第37626号)民事判决书。中，一审法院在判定腾讯公司主张的商业诋毁行为是否成立时认为：我国《反不正当竞争法》的调整对象是市场经营主体之间的竞争行为和竞争关系。竞争关系是指在市场活动中，以竞争目的而实施的获得或破坏他人竞争优势的行为过程中所形成的关系。腾讯公司针对某一主体提起不正当竞争之诉必须符合以下条件：该主体与腾讯公司具有竞争关系，实施了针对腾讯公司的不正当竞争行为。一审法院从主体的经营范围和涉案产品的用户群上来判定双方之间存在竞争关系，二审法院*北京市第二中级人民法院(〔2011〕二民终字第12237号)民事判决书。也对奇虎公司、三际无限公司、奇智软件公司与腾讯公司是否具有竞争关系问题作出了认定，认为他们在网络服务范围、用户市场和广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，是竞争关系。

2.虚假宣传行为。在杨汉卿诉恒大足球学校等侵害商标权及不正当竞争纠纷案*广东省清远市中级人民法院(〔2013〕清中法民三初字第3号)民事判决书。中，一审法院认为：根据《反不正当竞争法》第二条第二款及第二十条第二款的规定，原告应以与被告存在竞争关系的同行业经营者的身份提起诉讼，而不能以被告的宣传行为损害消费者的权益为由对被告提起不正当竞争诉讼，因为消费者不属于反不正当竞争法规定的经营者范畴。二审广东省高级人民法院认为：恒大足球学校使用“恒大皇马足球学校”名称的行为是否构成不正当竞争，关键在于其与新范公司之间是否具有竞争关系，是否具有不正当竞争行为，是否直接损害了新范公司的合法权益。*广东省高级人民法院(〔2013〕粤高法民三终字第630号)民事判决书。该案一、二审法院在认定被告的行为是否构成不正当竞争行为时，均以原被告之间是否存在竞争关系为判定要件。

3. 屏蔽广告软件的行为。在合一信息技术(北京)有限公司诉北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷案中(即优酷诉猎豹不正当竞争纠纷案)，虽然优酷网经营视频网站，金山公司从事浏览器的经营活动，两者不存在直接的竞争关系，但金山公司开发并向用户提供的猎豹浏览器具有过滤视频广告的功能，使得相当比例的用户在优酷网观看视频时没有广告，原告所经营的优酷网的广告收入因此受到影响，因而金山公司的行为构成不正当竞争行为。*北京市第一中级人民法院(〔2014〕一中民终字第3283号)民事判决书。同样，在北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺公司)诉优视科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司(以下简称动景公司)不正当竞争纠纷案中，动景公司以与爱奇艺公司不具有直接竞争关系为抗辩理由，称其不构成对爱奇艺公司的不正当竞争。法院审理认为：当前爱奇艺公司在经营爱奇艺网站时主要的经营模式是向用户提供“广告+免费视频”播放服务，而动景公司通过UC浏览器改变爱奇艺网站对视频广告所作的专门设置的行为，破坏了爱奇艺公司的经营模式，对爱奇艺公司构成不正当竞争。这两个案件都说明市场主体之间虽不存在直接的竞争关系，但该行为会破坏其他市场主体的竞争优势，亦可构成不正当竞争。如果严格要求两者之间必须存在竞争关系才可认定构成不正当竞争行为，势必会侵害另一方市场参与者和潜在消费者的合法权益，妨碍整个市场的竞争秩序。可见，大多数案件是因为具体经营者的权利受到侵害而请求损害赔偿，而不是以整个市场竞争秩序遭到破坏而请求制止该行为，且大多数不正当竞争行为都是为了争夺竞争优势或破坏他人竞争优势而获取市场地位的行为。

目前法院在适用《反不正当竞争法》原则性条款处理不正当竞争纠纷案件时，仍将竞争关系作为判定的要件，但对竞争关系采取了更宽泛的解释。法院在判断经营者的行为是否构成不正当竞争，通常考虑以下因素：一是行为主体是否属于《反不正当竞争法》意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，是否遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则以及《反不正当竞争法》的具体规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行为是否损害了正当经营者的合法权益。关于第一方面，法院通过确认诉讼主体双方之间是否存在竞争关系，作为判定一方当事人是否具有提起反不正当竞争之诉的主体资格。法院在判断原被告之间是否存在竞争关系时，则未对其作严格的要求，而是采取替代关系论。法院根据《反不正当竞争法》第二条有关经营者的规定，认为《反不正当竞争法》意义上的经营者是从事商品经营或者服务的市场主体，在经营过程中具有广泛意义上的可替代性就可能产生竞争关系，不要求双方当事人属于同一行业或相同服务类别。那么在判定一种行为是否属于不正当竞争行为时，是否需要以存在竞争关系为前提呢？这就需要明晰《反不正当竞争法》的调整对象，即保护范围是什么，才能确定判定不正当竞争行为的构成要件。

三、竞争法的调整对象

对于竞争法调整对象的不同认识，直接影响到不正当竞争行为的判定是否以竞争关系为前提。我国关于竞争法的调整对象在理论上存有争议，主要有五种观点：“竞争关系论”，即调整竞争关系；“竞争管理关系论”，即调整竞争关系和竞争管理关系；“相关关系论”，即调整竞争关系和与竞争关系密切联系的社会关系；“竞争监管关系”；“竞争规制关系”。

竞争法不仅调整竞争关系，而且调整与竞争者有密切联系的其他社会关系。所谓的“与竞争者有密切联系的其他社会关系”，是指竞争主体与竞争相关人之间、不同竞争相关人之间在竞争过程中发生的作为竞争的社会条件而存在的社会关系。*吕明瑜：《竞争法教材》，中国人民大学出版社2008年版，第8-9页。例如特定主体涉及竞争活动所引发的社会关系，政府部门、社会团体和中介机构实施的影响竞争的行为；非竞争者之间基于不正当手段危害竞争机制的行为所引发的社会关系。从《反不正当竞争法》的立法目的可知：它不仅在于维护特定经营者的利益，还要保护消费者的利益以及维护整个社会公平、自由的竞争机制和竞争秩序。非竞争者之间也存在着利用不正当手段借用或破坏他人竞争优势、获取交易机会进而谋取不正当利益的行为，严重损害了消费者的利益和整个竞争机制。例如员工为报复公司非法披露公司商业秘密，便是一种破坏他人竞争优势的行为。员工与公司之间虽然不存在竞争关系，但其行为破坏了公司的竞争优势，损害了公司利益，破坏了正常的竞争秩序。

综上所述，《反不正当竞争法》以保护和促进竞争为要义，不仅要调整竞争关系，而且还要调整与竞争密切相关的其他社会关系，诸如消费者权益保护关系、非竞争者之间危害竞争的交易行为所引发的社会关系等。然而从我国《反不正当竞争法》的起草过程来看，立法者试图将该法的调整对象限于经营者与经营者之间的竞争关系，而不特别关注经营者和消费者之间的交换关系。*胡康生编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社1994年版，第6-7页。从现行《反不正当竞争法》的规定来看，保护消费者利益虽被明文规定在《反不正当竞争法》的立法目的中，但在具体条文中没有保护消费者权益的规定，且将不正当竞争行为的受侵害对象限于经营者，意在限定不正当竞争之诉的请求权主体，同时也缺乏从事不正当竞争行为的经营者应当向受侵害消费者承担民事责任的条款，这就在客观上剥夺了消费者提起反不正当竞争之诉的权利。

四、结 论

从《反不正当竞争法》的立法宗旨、调整对象和司法实践中的典型案例来看，市场主体之间的竞争关系并不是认定不正当竞争行为的必备要件。不正当竞争的实质是借用或破坏他人竞争优势，争夺交易机会，从而扰乱正常市场竞争秩序的不正当行为。不正当竞争行为并非仅限于具有直接竞争关系(经营同类商品或服务)的竞争者之间，任何人只要采取不正当的手段获取或破坏他人竞争优势的行为即是不正当竞争行为。只要其行为违背了竞争原则、破坏了他人竞争优势、损害了他人利益及扰乱了正常的竞争秩序，即可构成不正当竞争。

法院在适用《反不正当竞争法》一般条款处理该法未作具体规定的不正当竞争行为时，要以该法的立法宗旨为核心指导理念。《反不正当竞争法》最直接的目的就是制止不正当行为，并通过对不正当行为的制止、惩罚来实现保护正当经营行为、消费者的合法权益、维护和规范整个市场的竞争秩序的三重目标。考察一种行为是否具有不正当性，不仅需要考虑对经营者权利的损害程度，还需要对市场效果的影响进行分析判断，即审查该市场竞争行为是否因其具有不正当性而产生市场损害，影响整个竞争秩序。《反不正当竞争法》的根本目的是通过规范市场主体的竞争行为，制止竞争者采取不正当手段获取比其他诚实经营的竞争者更多的交易机会和竞争优势的不正当竞争行为，进而建立一种自由、有序和公平的竞争秩序。

因此，判定一种行为是否不正当竞争行为，应摒弃以竞争关系为要件，否则将导致一些原本属于《反不正当竞争法》所禁止的行为逃脱法律的制裁。即使经营者或非经营者之间不存在竞争关系，也会产生不正当竞争问题——当某种行为不针对同业竞争者时，可以通过削弱其他竞争者的竞争优势而影响市场竞争。

注：本文为2015年浙江工商大学法学基地研究生科研创新项目(2015Y015)成果。

(责任编辑 毛红霞)

Competitive Relationship in Anti-unfair Competition Law

SU Dongdong

(LawSchoolofZhejiangGongshangUniversity,Hangzhou,Zhejiang, 310018,China)

In recent years, cases of unfair competition in Internet have emerged endlessly, some involving new types of unfair competition. For identification of these behaviors need clear unfair competition behavior standards. For acts of unfair competition these new types need to be determined whether there is competition is a necessary condition for the theory and practice is controversial. Through investigation of the status and relevant national legislation, analyzes judicial practice typical cases and competition law regulating object, the subject of inquiry and the court finds that a competitive relationship competitive relationship is not recognized prerequisite for acts of unfair competition, clear determination of unfair competition elements of behavior, in order to provide guidance to the judicial practice.

competitive relation; unfair competition; competition law

2016-02-25

苏冬冬，男，河南安阳人，在读硕士研究生，研究方向为知识产权法。

10.3969/j.issn.1671-2714.2016.05.016