到美国投资如何与CFIUS握手？

Andrew B. Derman ；Debra Villarreal；Ashley Nguyen |文

曾建议奥巴马阻止三一重工收购风电场项目的美国外国投资委员会，其审查流程和监管要点是什么？应对CFIUS监管的艺术和策略有哪些？三位专业美国律师强调，讲究沟通艺术，强调收购益处，审查并非不可逾越。

近年来，中资企业对美直接投资日益增多，中国也成为美国外国投资委员会（CFIUS）审查案例数最多的国家，无处不在的CFIUS在中资跨境并购中多次扮演拦路虎的角色。仅2016年以来，就有数笔中资海外投资因CFIUS而搁置。随着中国对能源的需求不断增加，中国对美石油天然气行业的直接投资在过去十年中持续增长。然而，一些中国企业也遇到了来自CFIUS的挑战。

CFIUS负责监控和审查外国直接投资，以确保交易不会威胁到美国的国家安全。通过深入了解该委员会以及影响其决策问题的关键点，中国企业面对CFIUS审查时可以从容应对。

交易各方可在完成交易之前自愿向CFIUS提交有关交易的通知。CFIUS会对一定范围内的交易进行持续监控，并在发现感兴趣的交易时，要求交易方提交通知。如果交易方无视这种“自愿”提交要求，CFIUS则有权单方面审查交易。CFIUS尚未审查的交易在完成之前或之后均可能受到调查。在交易完成之后，如果确定交易对国家安全构成威胁，总统有权下令公司“撤销”交易或转让相关资产。

CFIUS审查过程

具体而言，CFIUS对可能导致外国控制美国资产的兼并、收购、接管、长期租赁、合资及其他交易进行审查。该委员会的审查过程通常包括四个阶段：交易各方自愿申报；对交易进行为期30天的审查，此后，CFIUS必须选择：再进行45天的补充调查，或者书面通知交易各方审查已经结束；后续的45天调查结束之后（若适用），CFIUS可以建议总统阻止交易，或者书面通知交易各方审查已经结束；总统决定是允许还是拒绝该收购。尽管CFIUS从来不会发出正式“批准”通知，但是CFIUS决定不向总统提交采取进一步行动的建议，即相当于提供了一个“安全港”，能够让交易顺利完成，而不会被CFIUS或总统进一步审查。

在CFIUS确定存在潜在安全隐患的情况下，为防范可能出现的风险，委员会可要求外国投资者签署风险缓解协议。其中可能包括：对外国公司接触敏感产品、服务或进入敏感场所（尤其是军事场所）的限制。CFIUS判断缓解措施不足以解决安全问题，则将建议总统阻止交易。

企业思考重点

拥有重要的权力，CFIUS有权在交易完成以后对其审查，这为交易各方自愿提交审查，提供了强有力的激励，自愿申报也有助于各方避免显得他们在有意规避审查。

1.哪些交易应该提交CFIUS审查

某项交易是否会引发涉及国家安全的担忧？为了回答这个问题，有必要对CFIUS的《国会年度报告》（简称“报告”）中的数据进行仔细审阅，其中包含对最近申报的交易，以及对有关外国投资的新的国家安全考虑因素的深入分析。

2.国家安全和美国基础设施的担忧

《报告》很全面，详细阐述了有关委员会在确定某交易是否会对美国国家安全造成不利影响时的考虑事项指引。《报告》指出，如果交易涉及的外国实体为国有企业，或是来自于曾经出现过安全问题的国家，则该交易即存在国家安全问题。

如果交易会导致外资对以下类型公司的控制，则交易也会导致国家安全问题：公司涉及关键基础设施或“能源生产的各个方面，包括提取、生成、传输和分配”；公司靠近美国认为具有战略意义的某些场所或设施，如军事设施、船坞或风电场；公司提供的产品或服务可能会暴露国家安全漏洞，包括潜在的网络安全问题；公司生产的某些类型的先进技术可用于保卫或损害国家安全，包括同时具有商业和军事应用价值的技术，或者涉及网络和数据安全的技术。

在评估上述因素时，交易各方应考虑，交易中转移的资产的各种潜在应用，包括知识产权。重要的是，企业不应以过往案例判断，即不应以CFIUS对于其他类似交易未曾提出反对意见作为指导。

3.关键技术和能源交易会面临更多审查

被视为关键技术的项目包括原油和页岩油，以及勘探及开采的各个组成部分，如用于油井射孔的液压油、油井弹药筒及聚能射孔弹。相应地，涉及这些关键技术的交易很可能会受到补充审查。《报告》显示，每年，中国企业提交的CFIUS通知数量稳步增长。有人认为，中国在美国能源项目中的投资会带来有关美国能源安全、中国对美国电力系统的渗透以及关键技术向中国转移等诸多问题。再加上美国情报界有关外国政府和企业之间的“协调战略”的意见，中国企业在涉及“关键技术”和能源项目的交易中，可能会面临更多审查。

如何与CFIUS握手，成功应对CFIUS审查？

CFIUS审查导致诸多不利因素，包括与申报相关的成本，审查过程所固有的延迟，以及CFIUS可能对交易附加条件的风险。

鉴于CFIUS可能会单方面审查交易，因此，可能涉及美国国家安全的交易的各方，都应认真考虑自愿申报，或者至少与CFIUS开展“先发制人”的对话，以判断该委员会是否有任何疑虑。中国投资者应结合使用法律和政治策略，以使审查过程变得更加容易。

首先，中国投资者对收购中涉及具有战略或政治敏感性的资产交易应保持敏感。中国企业可多考虑以诸如合资、获得少数股权或非经营地位等方式进行投资。此外，应重点确保收购不会带来严重的国家安全问题。一些不重要的社会考虑因素，如：持续经营实体的名称或公司总部的位置，也可能影响政府官员的看法。在评估潜在投资时，中国企业应尽早对目标公司进行全面尽职调查。包括：确定目标公司是否有任何政府合同，是否有权接触机密信息，或者其有形资产是否紧靠美国的安全场所。如果交易各方确定存在任何潜在的安全问题，各方在向CFIUS申报之前，应考虑采取缓解措施，如：排除某些敏感资产，或是限制外籍人员接触这些资产。应该注意，不要将对交易结构的限制设定得过于宽泛，以免对市场能力产生负面影响。例如，如果对中国投资者经营页岩开采存在任何疑虑，则对商定的任何限制规定的持续时间或应用范围都应该适当，以避免对未来活动造成不合理的限制。

其次，中国投资者在交易过程中，应尽早与CFIUS、决策者和公众积极接触，讲究沟通的艺术。交易各方应尽早向CFIUS提供交易的信息，并征求其对潜在问题的意见。这些讨论可以让CFIUS有机会对交易提出修改意见，从而可能不必要再提交正式的CFIUS通知，或者如果必须申报，则可以帮助避免不必要的时间延误。各方应与决策者接触，以强调交易的积极方面。交易方应确定那些可能对交易持支持态度的机构，他们在审查过程中，可以提供一些协助和支持。中国投资者和目标公司都应开展沟通和游说活动，而且双方应相互协作，传达一致的意见。相关公司还应该广泛与公众沟通，通过强调交易的益处，比如创造就业机会，或者促进新投资等，为交易创造一个积极的形象。通过主动与公众沟通、新闻媒体报道等舆论，能帮助中国投资者获得公众对交易的支持，从而使得交易更加经得住政治性攻击。

只要通过适当规划，CFIUS就不会成为中国企业投资美国能源资产时的障碍。