规制云计算传播行为：出租权抑或信息网络传播权

规制云计算传播行为：出租权抑或信息网络传播权

张文韬

(厦门大学知识产权研究院，福建厦门361000)

摘要：云计算技术的发展带来了著作权法适用的新问题。通过云计算利用作品的行为与出租行为具有相似性，但出租权系作为发行权一部分或子权利而存在的，选择出租权规制云计算传播行为，即是选择以发行权体系进行规制。中国已选择了以向公众传播权体系规制交互式网络传播行为的逻辑。云计算传播行为应被包含在交互式网络传播行为之内，因此选择发行权体系进行规制是与既有逻辑相矛盾的，云计算传播行为仍应以信息网络传播权进行规制。

关键词：著作权；云计算；出租权；信息网络传播权

基金项目：厦门大学研究生基础创新科研

收稿日期：2014-07-14

作者简介：张文韬(1987-)，男，浙江龙泉人，厦门大学知识产权研究院博士研究生；研究方向：知识产权法学。

中图分类号:D923.41

Regulation on Communication through Cloud Computing：the Right of Lease or the Right of Communication through Network

Zhang Wentao

(Intellectual Property Research Institute，Xiamen University，Xiamen 361000，China)

Abstract：The development of cloud computing has brought new challenges to the enforcement of copyright law.Providing works through cloud computing has some similarities with leasing works，but the right of lease is not appropriate to regulate the former act.The right of lease plays a role as a part of right of distribution or as a subsidiary right of it.If the act of providing works through cloud computing is regulated under the right of lease，it is substantially regulated under the system of right of distribution.China has chosen the system of right of communication to the public to regulate interactive communication of work through network.Consequently，it is contradictory to regulate the act of providing works through cloud computing under the system of right of distribution，as providing works through cloud computing has little differences from providing works through network.The act of providing works through cloud computing should be regulated under the right of communication through information network.

Key words:Copyright；Cloud computing；Right of lease；Right of communication through network

1云计算传播行为引发的著作权法问题

信息传播技术的革新，往往给著作权制度带来剧烈冲击。正因为包括著作权在内的知识产权体系是规制人们行为模式的一种权利[1]，当行为随技术发展而变化时，制度的调整往往不可避免。

云计算技术的出现即给著作权制度带来了一次剧烈的冲击[2]。通过云计算技术，用户可以便捷地使用各种形式的“端”访问自己部署在云端的数据和应用，或者访问和使用别人提供的数据和应用，只要按需使用，按使用付费[3]。美国国家标准和技术研究院(NIST)将现有的云计算服务模式分为三类：SaaS(软件即服务)、PaaS(平台即服务)、IaaS(基础设施即服务)[4]，这些服务模式剧烈地冲击了传统的作品数字化使用的链条。在作品数字化使用的链条中(数据采集—数据传输—数据存储—数据加工—数据应用)，最受冲击的，应当是数据传输-储存这一环节。

通过云计算利用作品的行为方式是多元化的，但最具特殊性的行为实际上体现在将作品上传、布置至云端，并向用户提供的行为上，本文将这种行为定义为云计算传播行为。此行为与信息网络传播行为具有相似性，但主要的不同之处在于云计算的用户获得作品之时不再于终端形成新的复制件，这种获得作品的方式更加类似于网页浏览而非下载。我们可以认为，相较于传统的信息网络传播行为，云计算传播行为有更为彻底的“无形性”[5]。

传统通过互联网传播作品的行为在中国受到著作权人信息网络传播权的控制，但由于云计算传播行为更为彻底的“无形性”，有观点据此否定了以信息网络传播权控制云计算传播行为的可行性。具有代表性的观点主要有两个：其一是认为“即使我们承认作品的提供与作品的复制件无关，云计算中的用户获得的不是作品，而仅仅是对作品的利用，这既与软件下载的提供作品模式不同，也与使用流媒体技术的在线播放不同，因为它们都让用户获得了作品本身”[6]；其二则是在区分软件作品和非软件作品的基础上，认为信息网络传播权的局限性在于“SaaS模式下使用软件并未‘获得’软件，而仅仅是‘获得’了软件的‘功能性使用’，与前述行为(在线浏览、下载非软件作品以及下载软件作品的行为)相比无论是在行为要件还是在对著作权人经济利益的影响上差异较大”[7]。

2“出租权”思路之否定

在假定现有的信息网络传播权无法有效地规制云计算传播行为的情况下，一些观点认为扩张出租权是一个更好的解决方案。他们选择出租权而不是其他权利进行扩张，主要是源于云计算传播行为与出租行为在性质上的相似性[7]。著作权法中的出租权来源于民法的租赁权制度，在民法的租赁过程中，承租人在一定的期限内占有租赁物，其目的实质上是使用物的“功能”而非为了获得该物，类似的，SaaS模式下用户使用软件也并未获得作品的“内容”而是获得了作品的“功能性使用”。然而，这种“出租权”思路存在三个方面的缺陷。

2.1软件作品特殊性之否定

无法合理回应云计算环境下的软件作品使用行为，是一些观点所依据的导致信息网络传播权无法适用于云计算传播行为的一个重要理由。该理由可分为两个方面：一是认为只获得软件功能，不获得软件内容，是不构成获得软件作品的。他们认为，“在SaaS模式下使用软件服务的目的是获得软件的‘功能’，而并非软件的‘内容’，著作权法保护作品的表达却不保护作品的功能，因此信息网络传播权无法规制利用作品功能而不利用作品内容的行为”[7]；二是认为下载软件和SaaS模式下使用软件有本质区别，信息网络传播权“获得作品”的扩张性解释适用于SaaS模式存在局限性，只有在结果上用户获得了软件的复制件才能认为是“获得作品”。

以上观点其实是十分值得商榷的。 “获得作品”译自《世界知识产权组织版权条约》第8条中的“access these works”，而“access”包括了“获得、访问、接触”等丰富的含义。任何导致公众在线接触作品内容的行为，如在线阅读、收听、观看文艺作品和在线安装、运行软件等，均使公众可以“获得作品”[8]。“获得”的语源“access”，从未表明其必须与下载等形成有形复制件的行为捆绑在一起，它实际上更加强调对作品的使用、接触，只要使用户得以使用、接触作品，即构成信息网络传播权中的“获得”。

尽管下载软件和SaaS模式下使用软件确实有一定的差别，但是将它们都界定为“获得作品”，并一同归入信息网络传播权下并无不妥。事实上在建立统一的向公众传播权来规制所有类型传播行为的国家，各种传播行为之差异显然要远大于网络传播行为与云计算传播行为之差异，然而从各国司法实践来看，将这些差异显著的行为归入同一权利之下并未产生何种不良的后果。

虽然计算机软件具有显著的工具属性，但是SaaS模式并没有使用户在没有“获得”软件“内容”的情况下，只单独“获得”软件的“功能性使用”。且不说在理论层面存有相悖的观点认为，软件的思想内涵与表现形式互相渗透并最终融为一体，难以截然分开，两者之间没有明显的界限[9]；本质上，云计算传播只是省去了用户下载、安装软件的步骤，使用户可以直接“接触”作品的“内容”和“功能”，而这种提供作品并使用户能够“接触”到作品的行为，实际上已经构成信息网络传播权所控制的行为了。

2.2扩张“出租权”手段之否定

“出租权”思路主张，由于传统理论将出租权限定于有形载体，排除了电子形式的作品出租[6]，为使出租权能够规制云计算传播行为，必须对其进行扩张，将出租权从“作品载体”和“复制件”等依附有形载体的条件束缚下解放出来，使其能够适用于无载体的电子出租形式。

这一方案势必遭遇巨大的阻力。在理论层面，有观点强调出租权的客体是作品的载体，是有关作品的原件或复制件等附着物[10]，明确反对出租权的扩张；各国立法实践中，法国著作权法定义出租权为“复制物的出租或出借的权利”，日本著作权法规定出租权为作者享有以出租复制件的方式向公众提供其作品的专有权利，欧盟委员会也明确指出电子作品的使用不属于出租权适用的范围[11]。以上理论和立法实践都强调了有形载体是适用出租权的一个重要条件。

实际上，试图扩张出租权，将其作为一种规制网络传播行为的方案，在历史上曾经已被讨论过。《欧共体绿皮书》是世界上最先讨论交互式传播权利性质的文件之一，对于“数字网络环境下的交互式传播行为”究竟应当适用哪种权利这一议题，该书提出的一个候选权利便是出租权。绿皮书认为：可以将出租权适用于在商业活动中所发生的数字传输[12]。理由是：从现实的经济层面考察，通过电子的形式出租作品或其他受保护的客体与从商店进行的出租实质上是一样的，因此二者之间构成竞争；由此看来，在这两种情况下，适用相同的权利是合理的……

尽管出租行为与网络传播行为之间确有相似性，但仅以此为由主张扩张适用出租权是不充分的，这一手段实际上最终也未能获得广泛的认可。出租权在《欧共体绿皮书》中虽然被列为规制网络传播行为的候选权利，但是欧委会最终还是放弃出租权，选择了向公众传播权。

2.3“出租权”权利性质之否定

出租行为实际上是被包含在发行行为之中的，其实质亦是向公众转移作品原件或复制件的方式之一。在各国立法实践中，出租权主要是以两种形式存在的，其一为结合式，即将其纳入发行权之中，将作品出租视为作品发行的一种方式，例如美国版权法规定发行权是“通过出售或所有权转移等其他方式，或者通过出租或出借向公众发行有著作权作品的复制品或录音制品”[13]；其二是独立式,即将出租视为一项独立的作品使用方式，将出租权与发行权并行规定,典型代表是德国、台湾等国家和地区的著作权立法[14]。

采用结合式立法模式的国家显然深谙这个道理，即使是在德国等采取独立式立法模式的国家，出租权也同样被认为是发行权的一项子权利，是作为发行权耗尽原则的一个例外而存在的。他们认为，“出租权属于发行权的一个组成部分，于是，尽管人们以合法的方式把作品附着物投放流通领域，但是出租权作为一种绝对权却仍然继续存在”，“原权利人把发行权授予音像制品的制造商就已经包含了对音像制品出租权以及出借权的许可”。因此，如果选择以出租权规制网络传播行为，即是将网络传播行为纳入了发行权体系的规制框架之下。然而真正的问题在于，除美国等个别国家以外，包括中国在内的大多数国家都没有采取发行权体系来规制网络传播行为。采用“出租权”思路，显然将与中国现有的立法实践产生冲突，破坏中国著作权法权利体系的一致性。

3信息网络传播权之证成

3.1逻辑证成

(1)回顾作品网络传播行为规制的“伞形解决方案”。一个国家历史上曾经做出的选择，很大程度上决定了这个国家当今的理论体系以及未来的趋势，当下的立法并不是在一张白纸上作画，不能摆脱现有的公约和法律已经做出规定了的权利类型、权利内容和例外的束缚。对于规制云计算传播行为有重要借鉴和启示意义的经验，莫过于各个国家和地区对网络传播行为的规制。

在WCT和WPPT的筹备工作中，各国对于如何规制网络传播行为难以达成统一的意见。一方希望通过对现有的权利规范做出解释来规制，另一方则希望引入一种新的按需传输/传送权[15]。各国意见上的分歧最终被“伞形解决方案”所消除。所谓“伞形解决方案”，赋予各国的国内立法以尽可能必要的自由来决定有关行为的具体法律性质(即选择和组合具体的专有权来适用)[16]。易言之，它只是明确了交互性的按需传播行为属于权利人的控制范围。至于权利的范围，比如何为“提供作品”，何为传播，则给成员国的国内解决方案提供了极大的自由度[17]。

在“伞形解决方案”的基础之上，各国依照本国的法律文化和逻辑制定网络传播行为的规制方法，形成了三种主要的立法模式：一是将网络传播行为纳入到发行权的控制之下，二是建立新的网络传播权进行规制，三是建立针对所有传播技术的统一的向公众传播权。其中，第二种和第三种立法模式，是具有共同的理论基础的，它们都将网络传播行为归入作品无形(无载体)利用的类型之中，而将发行行为限定在作品有形利用的范围之内。

(2)网络传播行为的两种立法逻辑。如上文所述，用于规制网络传播行为的“伞形解决方案”的框架之下形成了三种立法模式，而这三者背后的依据实际上是基于两种不同逻辑的理论。美国扩张解释发行权的模式属于一种逻辑，建立新的网络传播权的国家与建立统一的向公众传播权的国家则属于另一种逻辑。

这两种逻辑可以表述为：或者是修改“公众”和“私人”的概念；或者是扩张某些权利，使其涵盖那些目前还是以及将来可能继续属于“私人”使用的范围。所谓修改“公众”和“私人”的概念，指的是将原本向公众传播权中的“公众”一词重新进行界定的逻辑，原本“在网络环境下，要求每一次欣赏或者再使用受保护的作品的行为都是公开发生，或者要求在同一地点或者同一时间有多人使用作品，可能不再是必须的条件”，[18]继而，网络环境下交互式的一对一传输也将被认定为向公众传播的行为。在采取修改“公众”涵义之逻辑的国家的理论中，“公众”一词拥有更广泛的涵义，同时，通过网络传输作品的行为绝不可能是“发行”行为，也不可能构成对“发行权”的侵权，否则会导致“网络传播权”失去意义。

所谓扩张某些权利，典型的例子就是通过扩张解释发行权权利体系，使其不再局限于有载体的作品转移方式，而是能够延伸覆盖到无载体的作品传输方式。美国 “知识产权与国家基础设施——知识产权工作组”的报告中就曾明确指出:“美国版权法6第106条中所指的发行权,可以解释为包括传输,因为传输本身就是一种发行,从理论和实践的角度来看将传输认定为发行都是合适的。”[20]

选择扩张解释发行权的逻辑，同时意味着其著作权法体系中的向公众传播权是保持不变的。在美国的司法判例中，法院明确否认了点对点、交互式传播属于向公众传播的行为。在Cartoon Network LP，LLLP v.CSC Holding，inc.案中，对于被告的行为是否侵犯了美国法上的表演权，即被告是否向“公众”传输了作品的表演是该案争议的焦点之一，法院认定从服务器向客户的一对一的传输作品方式，而不属于向公众传播。可见，美国司法实践坚持了对于“公众”这一概念的严格界定，依然“要求每一次欣赏或者再使用受保护的作品的行为都是公开发生，或者要求在同一地点或者同一时间有多人使用作品”，否则将不构成向公众传播。

(3)中国的立法逻辑与云计算传播行为。对于网络传播行为，中国采取了修改向公众传播权体系中“公众”一词涵义——而非扩张解释发行权——的逻辑进行规制。依照中国《著作权法》的规定，发行权是指著作权人享有的“以出售、赠与方式向公众提供作品的原件和复制件的权利”，可见中国发行权所控制的行为是传统的转移有形载体的行为；而信息网络传播权所规制的网络传播行为，则覆盖了“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”，其中“个人选定的时间和地点”这种点对点、交互式传播的行为，本不属于最初的向公众传播权中“公众”的涵义范围之内，只是在网络环境下，将其进行了重新的解释，使信息网络传播权这一向公众传播权的子权利适用之。

以出租权规制云计算传播行为的观点虽然十分具有创新性，但却是与中国既有理发逻辑相悖的。出租权从属于发行权，选择出租权的本质就是选择了以发行权体系作为规制云计算传播行为的模式，其背后的逻辑只能是扩张解释发行权及其子权利——出租权，使其覆盖的行为从有形载体的转移，延伸、扩张到无载体的传输。假如扩张出租权，我们将得到这样一个滑稽的结论，即规制传统的网络传播行为所依赖的逻辑，是修改向公众传播权及其子权利中“公众”之涵义；而规制差距并不显著的云计算传播行为所依赖的逻辑，则是扩张解释发行权及其子权利——出租权。这显然将导致中国整个著作权法体系的逻辑混乱。

3.2路径选择

(1)既有逻辑决定之路径——应以信息网络转播权规制云计算传播行为。既然中国已经选择了以修改向公众传播权中“公众”涵义的逻辑，而非扩张解释发行权的逻辑，来规制传统的网络传播行为，为了保持立法的一致性，新型网络传播行为的规制理所当然也应遵循既有的逻辑。

中国著作权法既有逻辑所决定的路径是，云计算传播行为应当在向公众传播权的体系框架下进行规制。由于中国著作权法没有建立统一的向公众传播权，而是将其拆分为表演权、展览权、广播权等更为精细不同权利，在这些子权利中，最适合于规制云计算传播行为的权利，其实依然是信息网络转播权。

(2)规制之前提——对信息网络传播权的必要认识。质疑信息网络传播权规制云计算传播行为之能力的观点，一定程度源于人们对程信息网络传播权本身的认识不足,并且无法良好区分中国发行权与信息网络传播权的角色、分工，以及背后的立法逻辑。

以信息网络传播权规制云计算传播行为，实际上依赖于两个层面的认识：第一个层面是以信息网络传播权规制云计算传播行为的应然性。首先，规制云计算传播行为必须遵循规制网络传播行为的一般原则，避免既修改向公众传播权“公众”之涵义，又扩张解释发行权的情况出现；其次，应当遵循中国既有的以向公众传播权体系规制网络传播行为之逻辑，尽可能将包括云计算传播在内的新型网络传播行为都规制在信息网络传播权的框架下。

第二个层面是以信息网络传播权规制云计算传播行为的可行性。网络传播行为中使用户“获得”作品应如何界定，“获得”一词如何理解，决定了信息网络传播权是否能够规制云计算传播行为。应形成一个基本的共识，“获得”绝不可仅仅理解为必须形成对作品有形载体的占有、支配，而应做更为广义的解释，将使用、接触、访问等行为包含在内。

4结语

对于云计算传播行为如何在著作权法中规制这一问题，许多文章所提出的以出租权进行解决的方案，虽有一定建设性，却不符合已经成型的著作权权利体系之逻辑。本文对出租权之性质进行了重新的界定，并且对国际上规制网络传播行为的两种逻辑和路径进行了梳理，明晰了中国规制云计算传播之恰当答案应是信息网络传播权，而非出租权。

参考文献：

[1][日]田村善之.日本现代知识产权法理论[M].李扬等译.北京：法律出版社，2010.

[2]Christopher Soghoian.Caught in the Cloud：Privacy，Encryption，and Government Back Doors in the Web2.0 Era.8[J].Telecomm.& High Tech,2009，(8)：361.

[3]高富平.“云计算”的法律问题及其对策[J].法学杂志，2012，(6)：7.

[4]Peter Mell，Timothy Grance.The NIST Definition of Cloud Computing[EB/OL].[2014-02-20].http://csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf.

[5][德]雷炳德.著作权法[M].张恩民译.北京：法律出版社，2005,214.

[6]梁志文.云计算、技术中立与版权责任[J].法学,2011,(3)：96.

[7]鲍征烨.云计算著作权问题探析[J].暨南学报(哲学社会科学版),2013,(4)：12-15.

[8]王迁.网络版权法[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[9]曹伟.计算机软件知识产权保护的反思与超越[D].西南政法大学博士学位论文，2007.

[10]刘蔚文.论著作权上的出租权[J].当代法学，2003,(10).

[11]韩元牧，吴莉娟.SaaS法律问题研究[J].网络法律评论(第10卷).北京：北大出版社，2009.

[12][匈]米哈依·费彻尔.版权法与因特网[M].郭寿康等译.中国大百科全书出版社，2009.

[13]阿瑟.R.米勒等.知识产权概要[M].周林等译.北京：中国社会科学出版社，1997.

[14]梁平，杨习梅.著作出租权研究[J].河北法学，2005,(2).

[15]M.Ficsor.International Harmonization of Copyright and Neighboring Right[C].Mexico Symposium Book,1995.

[16]M.Ficsor.International Harmonization of the Protection and Management of Copyright and Neighboring Right[C].Naples Forum Book,1995.

[17]梁志文.数字著作权论[M].北京：知识产权出版社，2007.

[18]T.Dreier.Copyright Digitized：Philosophical Impact and Practical Implications for Information Exchange in Digital Networks[C]，Harvard Symposium Book,1993.

[19]M Ficsor.New Technologies and Copyright：Need for Change，Need for Continuity[M].Louvre Symposium Book：217.

[20]Information Infrastructure Task Force.Intellectual Property and the National Information Infrastructure(the Report of The Working Group on Intellectual Property Rights)[R].Washington，D.C.，1995.

(责任编辑谭果林)

书讯《2014中国区域创新能力报告》

定价：118.00元

本报告以区域创新体系理论为指导，通过中国科技发展战略研究小组多年形成的评价方法，利用大量的研究统计数据，权威、综合、动态地给出了各省(自治区、直辖市)的创新能力排名和各项创新能力分析，为地方政府、研究者和社会各界了解本地区的创新能力提供了一个很好的平台。

本报告在历年报告的基础上，推出了以产业升级为主题的研究报告；我们选择了钢铁产业和生物医药产业作为案例产业，以发达的广东省作为一个案例区域，同时还分析了一个服装产业的集群。本报告得出的基本结论是：中国的产业总体而言是在不断的升级过程中，不存在低端锁定的危险。但一些传统的服装产业和高技术产业，都存在升级慢的特点。我们主要的政策建议是政府要加强公共管理职能，管理产业外部性，以拉动产业升级。

欲了解内部资料与更多其他图书，请与中国科技论坛读者服务部联系或登陆：www.casted.org.cn；联系人：晋静电话：010-58884643,18911548935,QQ:380760358

· 图书定价不含邮费，邮寄费为购书款总额的20%。一次性购书超过500元时邮寄费可商议。通过邮局或银行汇款均可。

· 邮局汇款。邮编：100038；地址：北京3814信箱；收款人：中国科技论坛杂志社(推荐邮局汇款)

· 银行转账。开户名：中国科学技术发展战略研究院；开户行：中国工商银行北京公主坟支行；账号：0200004609008803380(附言请注明“图书购买”)。