浅析离婚损害赔偿性质

陈杰

【摘 要】对于离婚损害赔偿责任由来已久的性质之争，法学界存在不同类型的看法即违约和侵权两种责任说。这两种观点产生分歧的根源在于其对婚姻根本属性的看法不同，近年来还有一种新的学说观点特殊责任说在离婚损害赔偿中被提起。侵权责任说认为离婚损害赔偿制度的法律依据是侵权。违约责任说认为婚姻关系本身是一种合同，故离婚损害赔偿制度是基于违约责任而形成的一种制度，而特殊责任说则认为离婚损害赔偿请求权是以违反夫妻间的相对义务和一般义务为请求权基础的，属于不履行其他义务的民事责任。本文通过对相关文献的挖掘，了解学界对离婚损害赔偿的定性，同时提出自己的观点与理解，通过对离婚损害赔偿的定性研究进一步完善离婚损害赔偿制度，保障我国婚姻法的有效实施。

【关键词】离婚损害赔偿；侵权责任；违约责任；离婚损害赔偿性质

一、侵权责任说

目前学界大部分学者的观点为此观点，即侵权责任说，其理论基础是对婚姻的定性为婚姻是一种制度，基于此种制度之下所发生的离婚损害赔偿责任则是一种侵权责任。关于配偶权的定性，我国婚姻法中并没有具体说明，但可以认为《婚姻法》已隐含地承认了“配偶权”，否则，离婚损害赔偿在理论上是难以自圆其说的，在实践中也是难以实际操作的。而关于配偶权，其实质应该是夫妻所享有的基于配偶关系所形成的相互间的身份权，侵害配偶权是追究破坏婚姻关系承担民事责任的基础。

侵权责任说观点认为该赔偿责任是以侵权行为为前提而引发的责任，由于过错一方实施的侵权行为，造成无辜者正当利益的侵害，引发危害人身，财产且危及婚姻制度的社会功能的结果，应当受到社会的制裁，由此产生的责任应该为侵权责任。

离婚损害赔偿不是一般的侵权责任，而是一种特殊的侵权责任。其特殊性在于：第一，离婚损害赔偿是严格责任。根据婚姻法，只要行为人具有法定的四种情况之一，无过错方就有权请求离婚损害赔偿。因此，离婚损害赔偿请求人不必证明对方有过错。第二，离婚损害赔偿的请求人须没有过错，如果受害人有过错，则无权请求损害赔偿。

二、违约责任说

关于离婚损害赔偿是一种违约责任之学说，在学界是较为小众的观点。其理论基础是婚姻契约论。关于婚姻契约论，学者蒋云贵在其论文《婚姻契约论》中指出，婚姻关系从缔结到存续乃至于解除，无处不凸显其契约性。他指出，婚姻本质是当事人之间的民事契约。这一学说起源于1791年法国宪法规定“法律上承认婚姻是一种民事契约”。其代表人康德认为婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有，夫妻互相以对方为物而加以占有，并以对方为人格而加以使用，亦即婚姻是男女双方互相以对方为物及人格的结合，而基于婚姻，互相对于他方拥有两种权利，一是对人权，一是对物权，而发生此两权利之基础为双方自由意思。婚姻为人格主体之间的契约，透过此契约，人格主体在性方面互相有权请求对方履行某种作为或不作为义务，再透过此权利而对他方肉体加以占有，使用。英国学者布莱克斯顿则说：“我们的法律，除以民事契约的观念外，别无他途径以规范婚姻。”

三、特殊责任说

特殊责任说认为离婚损害赔偿既不同于违约责任，也不同于侵权责任，也不同于侵权责任。违约责任承担的是以违反相对约定义务为前提，侵权责任则是对一般法定义务的违反责任，离婚损害赔偿责任就如不履行扶养义务、赡养义务的民事责任一样属于婚姻家庭法固有的民事责任。

婚姻家庭法中的民事责任因为该领域权利义务关系的特殊性而具有自身的特性。首先是相对性，因为该领域的权利义务仅发生在具有特定亲属关系的主体间。如夫妻间相互负有的忠实义务、扶养义务；父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务等。其次是法定性，因为该领域的权利义务原则上不允许约定排除或变更，如不允许当事人以放弃继承权为由而不履行抚养、赡养等义务。同理，正是夫妻之间权利义务关系的这种特殊性决定了离婚损害赔偿的特殊性。原则上，离婚损害赔偿是以一方严重违反夫妻间相互负有的法定义务为前提的，对配偶以外的家庭成员实施家庭暴力、虐待、遗弃等，基于一定的亲属关系，往往会给配偶一方造成极大的精神痛苦而导致离婚的，也允许提出离婚损害赔偿，这也正是婚姻家庭关系的特殊性所决定的。总之，离婚损害赔偿是离婚时对无过错方配偶的一种救济制度，具有自身的特性，是一种特殊的民事责任。

四、观点阐述

通过对相关文献的研读了解，本文认为离婚损害赔偿是一种侵权责任。侵权责任法对于离婚损害赔偿有着重要的意义，它能救济权利、保护权利，而不仅仅是对权利予以确认。这让一些非法定的权利也可以成为侵权行为保护的对象。但是如果法律单纯确定了某种权利，却没有规定对此种权利的保护方法，这样对于权利人来说仍然不能说是享有权利的，因为没有救济就没有权利，救济权没有得到保障，法律的存在只是一纸空文。但侵权责任的存在为受害人合法权益的保护提供了保障。夫妻双方因婚姻关系的确立会产生一系列的权利义务，这些是基于道德、伦理以及法律的规定在婚姻关系存续期间产生的，婚姻是自然属性和社会属性兼有的制度，因为婚姻的社会性是它的本质属性，社会性也是人的本质属性，因此婚姻关系的产生就是要遏制人的自然性，设定一些限制来防止人们私欲以及感情不断膨胀不良扩张。对于属于侵权行为的离婚损害赔偿制度来说就有着这样的功能。婚姻双方当事人既然选择了缔结婚姻，就应该认真地履行自己的义务，维护婚姻共同体的安定与和谐。一旦有一方侵犯了另一方的权利，无过错一方就能够得到损害赔偿，这是法律制度在合理分配社会资源，解决纠纷，平衡社会矛盾，保护社会大众的权利与利益。从而达到我国法治要求的公平，正义。通过以上可以看出侵权责任说比起违约说其实更加符合离婚损害赔偿的性质，如果认为婚姻是契约，过错方只要承担了违约责任便可以任意解除合同，这不利于婚姻关系的稳定，也不符合我国婚姻立法的目的。

关于离婚损害赔偿制度的定性，学界仍然没有统一定论，离婚损害赔偿制度在司法实践中仍然存在诸多问题，研究该制度必然成为司法实践的必要，笔者以自己对相关文献的演习归纳学界对离婚损害赔偿制度的定性，事实上是希望抛砖引玉，只有更多法律学者来深入的研究此制度，才能让婚姻法能更加完善，使我国的法律体系更健全，从而使我国真正地进入法治社会。

【参考文献】

[1]程春丽.论我国离婚损害赔偿制度的立法缺失及其完善[J].辽宁行政学院学报，2011（04）：68-69+82.

[2]张丽.浅析我国离婚损害赔偿制度[J].贵州民族学院学报（哲学社会科学版），2011（06）：117-121.

[3]胡明玉.论我国离婚损害赔偿制度[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2010（04）：70-71.

[4]周建成.试论离婚损害赔偿制度及立法缺陷[J].福建广播电视大学学报，2010（05）：76-77.

[5]刘望.完善我国离婚损害赔偿制度的对策建议[J].法制与社会，2012（18）：49-50.

[6]农作颀.失范婚姻的司法规制——婚姻契约观视角下，探求离婚损害赔偿制度的完善[J].法制与经济（中旬），2012（06）：12-15.

[7]赵弈涵.浅谈我国离婚损害赔偿制度的缺陷与完善[J].学理论，2013（04）：119-120.

[8]李小博.论离婚损害赔偿制度的完善[J].法制与社会，2013（05）：38-39.

[9]胡羽平. 论我国离婚损害赔偿制度的完善[D].西南政法大学，2012.

[10]张凤英. 论我国离婚损害赔偿制度的不足及其完善[D].吉林大学，2013.