影子银行监管套利模式与监管法律规制的改进

张相国

摘   要：本文通过对中国影子银行系统现行机构和运行模式下的监管套利成因和法律规制现状分析，提出对影子银行监管法律规制的改进措施：应确立金融监管的边界，统一协调监管机制;建立健全金融法律体系，保护金融消费者的合法权益;完善信息披露制度;推动利率市场化，削弱影子银行监管套利的动力。

关键词：影子银行;监管套利

中图分类号：F830.31                  文献标识码：B                     文章编号：1674-0017-2015（10）-0008-05

目前国内影子银行所涉及的业务及运营范围较广泛，不同的市场主体中影子银行开展的业务模式也存在着较大的不同。影子银行系统与传统商业银行系统间的依存度较高，存在传统金融机构与非金融机构、民间金融系统相互依存的现象，构成了影子银行的基本格局。

一、影子银行监管套利的动因

2008年席卷全球的金融危机致使我国外贸加工企业的市场竞争压力和空间生存压力增大。人民币升值、用工成本提升等问题致使中小企业在资金周转上举步维艰。然而传统金融体系中商业银行的金融服务和产品同质化明显。加之2010年下半年开始银行陆续紧缩银根，商业银行风险厌恶程度增强，更青睐于向信用良好的大型企业发放贷款，导致中小型企业在金融服务上受到了金融排除。据银监会（2010）测算，目前我国大型企业贷款覆盖率为100%，中型企业为90%，小型企业为20%。而在金融危机的冲击下，中小企业融资困难更加凸显。在这种市场资源分配不均的情况下，处于监管之外的影子银行得到了迅猛发展。

在目前我国利率双轨制和分业监管的监管模式下，我国影子银行发展存在着监管套利的情形，与西方发达国家相比存在着较大的不同。以美国为例，美国的影子银行体系是金融创新发展的产物，虽然也有进行监管套利的动机，但不是主要因素。美国影子银行金融衍生品形成创新的目的主要是在于分散风险。而中国的金融市场是商业银行占据主导地位，银根紧缩导致传统商业银行信贷规模受到管制，政府对于经济活动的过多干预以及宏观政策紧缩都导致资金供求存在较大矛盾，进而使得金融监管和监管套利之间存在着较大张力。金融机构为降低监管带来的运营成本，获取更高的收益，通过银证合作、银信合作和资产证券化等方式，绕过资本管制，从而达到降低成本要求，解决资金的流动性枯竭问题，突现利润最大化。这就是现今我国影子银行体系发展以监管套利为金融衍生品创新发展的动机。

二、影子银行监管套利运作模式下的法律规制供给现状

基于监管套利的角度，借鉴银监会“107”号文对影子银行类型的具体划分，将国内影子银行系统划分为三个层面：一是具有信用创造功能的非金融机构，如融资性担保公司、小额贷款公司和典当公司;二是目前监督较少的民间金融系统，以新型网络公司和民间融资为代表;三是传统金融体系内部出表化运营所衍生的表外业务，以银行理财业务和银信合作业务为主要运作模式。

（一）民间金融系统的监管套利

这一类影子银行主要包括新型网络金融公司、民间融资和其他民间金融机构，其都是目前金融市场上新兴的融资机构。鉴于目前金融监管机构的主要监管对象仍为传统的金融机构，对于民间融资行为，缺乏严格意义上的宏观审慎金融监管，在法律法规的制定和规制上存在较大的空白区域。脱离传统融资媒介，融资门槛较低，交易双方信息不对称，对传统的融资监管模式具有较强的冲击性，一旦发生金融法律纠纷，因其相应的制度规制不完善，往往造成金融投资者和金融消费者控诉无门的状况。对于这一类新型的影子银行模式，应当以保护金融消费者合法权益，建立有效的信息公开机制，促进金融交易的透明化和公开化，规范相应的金融业务为主。

1、网络金融公司运行模式。网络金融公司是伴随着互联网产业和信息技术的高速发展应运而生的一种影子银行表现形式。目前主要表现为手机银行、互联网在线贷款模式和P2P借贷模式。网络金融模式在一定程度上解决了中小企业的融资问题，并促进了民间闲置资本的利用，从而实现资源配置效率的最大化。但对于传统的金融监管模式而言，就以往的对传统金融机构（如商业银行、证券公司、保险公司）的宏观审慎监管可能将不复存在，应当以行为监管和保护金融消费者为主。同时，目前对于规制网络金融融资平台的相应法律法规仍处于起步制定阶段。对于金融消费者资金投资的流向缺乏相应的信息披露制度规制，可能存在资金第三方利用线上资金进行其他金融交易行为，从而获得不当利益。再者，鉴于当前互联网金融监管法规尚不完善，随着信息技术的发展，对于新诞生互联网金融模式的监管处于空白状态，为监管套利留下了很大的空间。

2、民间融资运行模式。民间融资主要是指非法定金融机构与自然人，自然人与自然人或与其他社会组织之间的资金融通借贷关系。其业务运作模式简单，具有高风险、高收益率、地缘优势、信息优势及交易成本优势。对于自然人之间的民间借贷，须符合《合同法》和《民法通则》中关于借贷合同的相关规定，以及《关于如何确认公民与企业之间借贷效力问题的批复》，利用司法解释承认了自然人之间、自然人与非金融机构之间借贷的法律效力。最高人民法院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》则规定了借款利率的“四倍红线”。在2013年，浙江出台的《温州市民间融资管理条例》作为中国首部规制民间融资行为的地方性条例，对定向债券融资、定向集合资金和民间借贷这三种行为做出了具体的法律规范。且就目前的对于民间融资的金融监管方式来看，对非法民间融资行为的监管采取事后非法认定和取缔的模式。在事后规制和监管滞后的情况下，民间投资方为了满足融资者的资金需求并获取更大的利润，通过设计新的融资产品和利率差价来进行监管套利，从而凸显出监管规制和监管套利之间的巨大张力。

（二）具有信用创造功能的非金融机构的监管套利

此类影子银行以融资性担保公司、小额贷款公司、典当公司为其主要表现形式，可以被认定为准金融机构。其共同特征是都受到一定程度的法律规制和行业规范的约束，但在从事金融融资业务时游离于金融审慎监管。在经营上充当资金掮客，追求高额利润。相比于传统商业银行资金来源于吸收存款而言，此类影子银行模式的资金来源更依赖于银行贷款等间接融资，并在资本市场发行股票和债券，进行资产证券化的相关业务。此类非金融机构基于目前国内分业监管的金融监管现状，利用多头监管之间缺乏协调，存在监管空白和功能监管缺位的漏洞，进行混业经营，以规避其本应当接受的严格监管，从而获取较高的收益。该类机构的监管套利行为实质上导致了信用风险的增加，影响资金融通的稳定性，一旦债务人丧失偿债能力或其它道德风险，则会导致商业银行等债权人不能够收回相应贷款。从而导致债务人和该类影子银行的信用风险的传染，并最终将风险转嫁给以传统商业银行为主体的传统金融体系。

1、融资性担保公司运行模式。融资性担保公司由银监会等多个部门对其进行监督管理，在“107号文”中将其纳入到了影子银行体系监管之中。在其日常经营中，融资担保公司的确存在着高杠杆、高风险和信用转换等影子银行的基本特征，但同时却不具备期限错配、流动性转换等影子银行特质。融资担保公司本身不能直接开展存贷业务和受托投资，而是通过担保行为来提高筹资者的信用评级，从而促使金融投资者向筹资者发放贷款，间接地增加了资金的流动性和商业银行的表内供给，从而实现摆脱正规金融机构对于客户信用资质的审核，实现监管套利。因此，融资担保公司可以认定为影子银行体系中的信用中介机构，转移了债权债务的违约风险。但在最高十倍杠杆率的规范下，事实上增大了影子银行体系向传统金融体系的信用风险的传染概率。

2、小额贷款公司运行模式。小额贷款公司是指由自然人、企业法人或其他社会组织设立的，不吸纳存款，发放小额贷款为其主要经营方式的有限责任公司或股份有限公司，由银监会、中国人民银行负责对其进行总体的监督管理。据央行公布的统计数据，截至2014年末，全国小额贷款公司贷款余额9420亿元，2014年新增人民币贷款1228亿元。因小额贷款公司与民间融资关系密切，与民间借贷同样存在着风险控制成本高、客户信用等级较差等问题。2008年银监会颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》将小额贷款公司的日常业务经营逐渐引导到正轨上来，同时鼓励以小额贷款公司为基础改制并设立村镇商业银行，从而降低小额贷款公司的业务风险，促进小额贷款公司向传统金融机构靠拢，鼓励其摆脱影子银行身份，达到压缩套利空间的效果。

3、典当公司。典当公司由商务部进行监管，并制定相应监管规则。事实上，典当行经营的是一种特殊的“抵押贷款”业务，它的基本功能是为企业和个人提供资金融通。对于典当的融资，其限制相对较少，具有当物灵活、当期约定、手续简便灵活等优势。但在通常情况下，典当行对客户的信用要求几乎为零，且几乎不过问贷款的用途，极容易产生绝当变现的风险。依据《典当行业监管规定》视典当公司为特殊金融机构，同其他工商企业也一样可通过商业银行和股东权益获得资金，与正规金融体系发生交叉。典当行即通过吸纳社会资金并以典当形式从事相应的信贷业务，从而规避了对资产负债、客户审核等监管义务，从中实现监管套利，获取较高的收益。因此，将典当行业纳入到宏观审慎金融监管可有效避免监管套利所可能引起的相应市场风险。

（三）传统金融体系表外业务的监管套利

与之前两类影子银行运行模式相比，此类影子银行运行模式在传统金融体系内部运行，仍在金融监管的范围之内。该运行模式经营风险相对较低，主要是以表外业务经营的方式来规避严格监管，与传统商业银行联系极其密切，可被称为“银行的影子”。在目前对于分业经营、分业监管的金融发展体系中，由于各个监管机构监管对象、监管职责的不同，很容易导致监管冲突，从而引发监管套利和监管真空问题。再者，通过出表化经营，将信贷性质的资产转移到表外，规避存贷比、资产负债等硬性指标，达到摆脱严格监管的效果，实现监管套利。在该类内部影子银行运行模式中，又以商业银行理财业务和银信合作业务最具有代表性。

1、银行理财业务运行模式。在目前金融脱媒的现状下，传统的存款吸纳资金的方式对于金融消费者而言吸引力下降。银行理财产品则可以通过较高的收益期望来吸纳资金，并以此连接同业拆借、存贷款市场、债券市场及其他相关金融市场主体。就当前银行理财产品的资金投向分析，分为保本型理财产品和投资型理财产品。前者的大部分资金流向债券、商业银行同业拆借等风险较小领域;而后者则流向信托投资、基金、股票市场及票据市场等领域，其市场风险程度较高。基于对流动资金的需求和规避严格监管的期望，商业银行对理财产品的风险提示不足，资金运作对应的信息披露制度不甚透明，金融消费者为追求高回报率而进行非理性投资。种种原因致使银行理财业务的规模急剧增加。2012年11月至12月某银行员工私自出售投资理财产品到期无法兑付事件，将银行理财产品兑付风险、信息披露和销售环节风险等问题直接暴露出来。2013年银监会下发的《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》就银行理财产品经营混乱的情况进行整顿，对银行理财产品、信托风险进行严格管理，并逐步建立信息披露制度，规范银行理财业务的经营。

2、银信合作业务运行模式。银信合作业务是我国影子银行的主要表现形式。其产生主要是基于目货币宏观调控下实行紧缩的政策，传统商业银行贷款规模受限，中小企业难以从商业银行获得资金，商业银行则以该模式进行银企融资并从事监管套利。银信合作业务即通过商业银行向社会公开募集资金，以单一委托人的名义利用募集的资金购买信托计划，信托公司作为受托人，与委托人商业银行签订信托合同并进行相关的资金管理运作。由于银信合作业务最大的特点是商业银行通过信托渠道规避了存款准备金、资金充足率等监管限制，从而负担的经营成本较低，是影子银行典型的出表化运营模式。2002年《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的出台首次规定银行可以为信托产品代理资金收付业务，至2010年颁布的《银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》明文规定对信托公司融资类业务额实行比例管理，确定资产证券化业务为其主要形式，严格限制表外化经营并将其纳入表内监管。但就目前监管状况来看，银监会对银信合作业务出台的监管通知一般都是规定禁止性规定。在银信合作业务经营形式不断推陈出新的情况下，监管制止和监管套利之间的矛盾激化。这对于银行监管部门的审慎监管而言，是一个巨大的挑战。

三、中国影子银行监管套利的法律规制供给改进措施

在中国目前的影子银行体系之下，影子银行体系初步发展，对影子银行的相关政策制定尚处于初级阶段，存在着较大的政策制定空间。因此，对于我国目前影子银行监管法律规制的供给改进，应当以四个方面入手：

（一）重构金融监管边界，压缩机构的套利空间

重新确立构建金融监管的边界，统一协调监管机制，杜绝监管缺位和监管重叠的情况存在，建立金融宏观审慎的监管制度模式，以确保系统性风险的可控性，最大程度压缩影子银行体系监管套利空间。基于目前“一行三会”的分业监管模式，不同的金融机构和经营业务面临着不同的监管规则，因此存在着监管重叠和监管真空的问题。而影子银行多数情况下存在着混业经营情况，经营业务表现形式存在着较强的创新性和多样化，很难通过分业经营的方式来进行监管。在传统的微观审慎监管的模式中，常常存在着出台禁止性规定对相应的经营业务进行较为直接的制度规制。但往往是金融衍生品和相关业务的禁止性或约束性规定一经出台，相应的研发人员即针对相应的制度规制，研发其他的金融衍生产品和业务，陷入了一个恶性循环。再者，受制于监管成本及监管能力的约束，对于金融市场可能引起的跨行业跨领域风险的监管防范不足。在影子银行体系资金来源依托于传统商业银行和民间资本的情形下，导致杠杆率的提高和风险的跨行业传染，可能会引发系统性风险。

因此，现阶段有必要建立一个统筹监管的部门，对整个金融体系整体而非分业的角度来进行宏观审慎监管。2013年8月由国务院同意，中国人民银行牵头，银监会、证监会、保监会、外汇局等会员单位组成的“金融监管协调部际联席会议”，主要目的是协调“一行三会”之间的权利职责、工作任务及分工协作。但鉴于目前的监管状况，可以由依托该会议的模式，由央行牵头，分管各个行业的监管部门定期进行联席会议和业务协同整合，统一协调银行业、证券业、保险业等行业的监督管辖，从顶层设计上规范金融行业运营，实现系统性风险可控。近些年来随着信息技术的进步和互联网金融行业的迅猛发展，以P2P模式等为首要标志的新型融资平台和民间借贷尚未完全纳入监管范围。对其监管依靠着金融监管部门的规范指引和部分地方出台的规范条例，没有形成一个体系化的监管模式。因此，应当对其建立合理有效的监管模式，将游离在传统金融监管对象以外的机构纳入到监管体系中。鉴于传统金融机构的“出表化”运营和金融衍生品创新，应当扩大资本金对于表外业务的覆盖，将表外业务和中间业务纳入到资产负债表之中，严格并表监管，压缩套利空间。

（二）建立健全金融法律体系，加强对金融消费者的保护力度

就现行法律文本来看，我国目前尚未提出金融消费者的准确概念，仅是用“客户”、“存款人”、“投资人”、“股东”、“持有人”、“被保险人”、“受益者”等概念，将消费限定在生活消费之内。银监会于2006年颁布出台的《商业银行金融创新指引》中首次提出“金融消费者”这一名词，并在第四章单独规定了对客户利益的保护，视为我国对金融消费保护领域专门规定的先河。但就目前保护金融消费者的立法来看，首先是在《消费者权益保护法中》没有专门针对金融消费者制定相关的法律条文，且就目前金融消费的现状来看，其出现的争端和纠纷很难适用《消费者权益保护法》。《证券法》、《商业银行法》、《信托法》等部门法侧重规范金融机构的行为规范，对于金融消费者的保护力度不足，且诉讼程序成本较高过程繁琐，很难实现有效的权利救济;其次是在银监会出台的《商业银行金融创新指引》、《投诉处理通知》等涉及到保护金融消费者的规范性文件中，对于救济措施和程序缺乏可操作的具体规定，对于金融消费者的保护流于形式。

因此，建立健全金融法律体系，着重倾向于保护金融消费者的合法权益，健全和拓宽消费者投诉申诉路径和权利救济渠道，促进影子银行系统规范化运营。

1、界定“金融消费者”的法律概念，明确金融消费者的内涵和外延。在目前影子银行体系中金融衍生品结构模式趋于复杂、交易手段和方式不断创新的现状下，应当将从事金融消费与投资的自然人纳入到金融消费者的概念之中，并予以法律保护。

2、解决金融消费者的权利保护在现行法律上的真空问题。在《消费者权益保护法》中确立金融消费者的特殊地位，不同于一般消费者的权利，金融消费者在金融隐私权、知情权、求偿权等权利上拥有者更高的立法要求。因此，在“私人自治”的民法基础上，向金融消费者予以适当的倾斜保护，要求相应的机构对金融消费者承担风险提示、信息告知，金融培训等义务，最大程度上保障金融消费者的合法权益，从而起到监督影子银行体系的平稳运行，减少非理性投资和投机等行为。

3、健全和拓宽金融消费者申诉投诉路径和事后救济的渠道。“一行三会”明确各自在金融消费者保护上的权责分工，并引入社会组织和民间力量协调建立专门的金融消费者保护组织体系，对相应的纠纷的受理范围、审查期限、执行情况予以监督，着重提升中小金融消费者的话语权。

（三）完善影子银行信息披露制度

鉴于影子银行的产品结构设计较为复杂，且目前大多数的影子银行的产品处于在柜台和网络上进行销售的情况，金融消费者很难能够通过相应的渠道获得影子银行的产品的相应信息，对于已购买的影子银行产品的融资渠道和方法不甚明朗，缺乏相应的信息公开和查询制度。在这种信息明显不对称的情况下，同样也对金融监管带来了较大的障碍。在目前现有的监管法律法规及部门规章中，《银行业监管法》对信息披露未作出详细的规定。《上市公司信息披露管理办法》和《商业银行信息披露办法》对信息披露都作出了笼统的的规定。对信息披露较为详细的《商业银行资本管理办法（试行）》中的第九章，对商业银行的信息披露制度和标准进行了专门规定。对商业银行的资本充足率的信息披露规定了最低要求，并明确了商业银行应当保证信息披露的真实性、准确性和完整性。而目前我国的信息披露制度较巴塞尔协议III的规定相比，仍旧不够广泛，相关的部门规章效力层级较低。

对影子银行监管，基本前提是应当获取及时的充分的信息。因此，金融监管部门应当加强场外交易监管，明确资金交易的走向和融资渠道，确保任何金融交易和金融机构都在金融监管的框架之下。

1、对于持有金融牌照但监管不足的金融机构，应当在现行的信息披露规制下扩大其信息披露范围。借鉴巴塞尔协议III对于银行业杠杆率和流动性风险信息予以披露，并予以严格监管。在正常时期银行业达不到相应的披露要求或者披露的信息未达到监管最低标准，则需要采取其资本扩张、盈余分配等限制性措施，弱化资本内部积累，体现出监管的逆周期性要求。

2、建立信息公开和信用评级制度。尤其是对于非银行金融机构系统和民间金融系统，要通过完善相关法律法规和相应的信息披露制度，建立信息公开和信用评级制度，将准金融机构融资模式引向正轨，增强民间金融市场的行业自律，引导民间借贷行为，增加其透明度，保障影子银行体系机构内部的有序化运转，提高金融市场交易的透明度，促进金融衍生品和金融创新的规范化，防止投机和操控市场的行为。

（四）推动利率市场化，削弱影子银行监管套利的动力

目前国内二元金融结构和利率双轨制的金融格局下，影子银行依靠传统金融机构和民间资本作为获取资金的来源，事实上利率管制成为了影子银行在官方利率和市场利率中取得了较大的获利空间。以互联网金融、小额贷款、民间融资等为主要模式的外部影子银行系统为代表，正是通过此类影子银行系统所创造的新兴投资模式，实现了对传统商业银行储蓄业务的分流，从而导致了民间资本的非理性投资和影子银行监管套利的问题的出现。内部影子银行则通过出表化运营监管套利，调整收入结构并规避了严格监管。由于普通存款不具有银行理财产品复杂隐秘的交易结构，对于监管机构来说更易监控，可以从源头削弱商业银行通过理财产品进行监管套利的动力。

因此，通过推进利率市场化，以赋予商业银行自主定价权为契机，在《商业银行法》中增加对于商业银行利率风险管理的相关内容及治理，完善商业银行利率风险管理制度，将利率浮动权下放至市场，减少行政干预对于市场利率的不合理调控，从而从根本上瓦解目前二元金融结构下传统金融机构和影子银行系统利差倒挂的情形，最终实现通过市场竞争来削弱影子银行利用产品创新来进行监管套利的动力。

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The Mode of the Regulatory Arbitrage of Shadow Banks and the

Improvement of the Legal Regulation on Supervision

ZHANG Xiangguo

（College of Public Management and Law， Dalian University of Technology， Dalian Liaoning 116024）

Abstract： By analyzing the cause of the regulatory arbitrage and the status quo of the legal regulation on Chinas shadow banking system under the current organization and operation mode， the paper provides the improvement measures on the legal regulation on supervising the shadow banking. To be concrete， the boundary of the financial supervision should be established to coordinate the supervision mechanism; the financial legal system should be established and improved to protect the lawful rights and interests of financial consumers; the information disclosure system should be perfected to promote the interest rates marketization and weaken the motivity of the regulatory arbitrage of the shadow banks.

Keywords： shadow bank; regulatory arbitrage

责任编辑、校对：张德进