“时时彩”网络团伙犯罪如何定性

赵媛

[案情]2014年4月份至今，犯罪嫌疑人马某虚构姓名，在郑州市投资组建瑞鑫娱乐公司，租用网络平台，经营虚假的重庆“时时彩”彩票娱乐网站，其开奖号码与真实重庆时时彩开奖号码一致。马某通过网络招聘业务员张某、丁某，但其告知张某、丁某瑞鑫娱乐公司系正规代理时时彩销售的公司，马某还亲自负责对业务员的培训，其要求张某、丁某等业务员用qq号虚构女孩子的身份吸引男网友的注意，给业务员开通虚拟账户（即不用实际充值、使用虚拟的钱币）购买彩票，截取虚假的中奖截图，使用这些虚假中奖截图发送给网友以此刺激网友，再声称自己会给网友推荐彩票一起赚钱骗取网友信任，然后将网友拉到瑞鑫娱乐公司的网站平台购买重庆时时彩购买彩票消费。通过上述方式，犯罪嫌疑人张某按马某的要求虚构自己买彩票中奖，引诱被害人陈某消费40500元、引诱被害人章某消费2500元；犯罪嫌疑人丁某虚构自己买彩票中奖，引诱被害人王某消费45000元。

关于本案的定性，存在以下三种意见：第一种意见认为犯罪嫌疑人马某、张某、丁某涉嫌诈骗罪；第二种意见认为犯罪嫌疑人马某等人利用网络上的“重庆时时彩”开奖信息，聚众进行赌博，涉赌金额达10万余元，犯罪嫌疑人马某等人涉嫌赌博罪；第三种意见认为犯罪嫌疑人马某涉嫌非法经营罪，犯罪嫌疑人张某、丁某事实不清、证据不足。

[速解]笔者赞同第三种意见。

（一）犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪

针对本案，若依照诈骗罪的犯罪构成来分析犯罪嫌疑人的客观行为，犯罪嫌疑人客观的表现应当是名义上让客户来购买彩票，但实际上隐瞒了其能够在后台操控彩票输赢的事实。换句话说，如果有证据证明犯罪嫌疑人能够在后台操控彩票的结果，控制输赢，才真正符合诈骗罪中隐瞒真相的客观要件。而本案中，三名犯罪嫌疑人的供述均证明其网站开奖号码与正规时时彩开奖号码一致，不能操控客户输赢，故本案不应认定为诈骗罪。

（二）犯罪嫌疑人的行为不构成赌博罪

我国《刑法》第303条规定，以盈利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的系赌博，且立案标准要求组织三人以上。本案中的被害人并不认为自己是在赌博，他们均认为自己是在购买“时时彩”彩票，且也未发现开奖号码有何问题。本案的实质乃是众多网上的“客户”在嫌疑人的主导下认为自己就是在购买彩票，且无论输赢结果也都在自己意料的可承受范围内，这种主观认识亦不符合参与赌博的主客观表现。故本案不应认定为赌博罪。

（三）犯罪嫌疑人马某构成非法经营罪，犯罪嫌疑人张某、丁某不构成犯罪

现有证据能够证明犯罪嫌疑人马某、张某、丁某通过虚构事实的方式拉被害人到“瑞鑫娱乐”网站购买彩票，但购买的彩票开奖模式与中奖号码均与正规“时时彩”一样，故各被害人的资金得失也与购买正规时时彩一样，而诈骗罪侵犯的客体是被害人财产的所有权，但本案中被害人无论购买正规、非正规“时时彩”，所受损失情况相同，也都在被害人承受范围之内。同时，证据证明被害人购买时时彩时均将钱汇入绑定的柳某的个人账户，而非福利彩票中心，且马某称“瑞鑫公司”并未办理任何登记、经营彩票业务也未通过国家允许，违反了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定，故能够认定马某等人出于非法占有目的而非法经营彩票，结合该公司的支付宝账目明细证明其收入超过10万元，故认定马某涉嫌非法经营罪较为适宜。

现有证据仅能证明犯罪嫌疑人张某、丁某通过虚构事实的方式拉网友客户到“瑞鑫娱乐”网站购买彩票，不能证明其主观上明知瑞鑫娱乐公司是否经过国家授权、是否有经营资质，故无法认定其涉嫌非法经营罪。同时，正因为主观明知无法认定，张某、丁某虽有虚构事实的行为，但无法排除其只是为了多发工资提成，而并非为了非法占有被害人钱财，无法认定该二人涉嫌诈骗罪，故犯罪嫌疑人张某、丁某涉嫌犯罪的事实不清、证据不足，不构成犯罪。

（作者单位：河南省郑州市金水区人民检察院[450008]）