盗窃网络虚拟财产的定性问题思考

林琳

内容摘要：随着网络的发达，盗窃网络虚拟财产案件不断增多，法学界和实务界对该类犯罪的法律适用和处理未形成统一认识，解决问题的关键是对虚拟财产的性质认定问题。虚拟财产具有刑法上财物的属性，对此类犯罪以财产犯罪进行处罚，有其必要性和现实可行性。

关键词：虚拟财产 行为性质 数额认定

近年来网络以迅疾的速度兴起和风靡，截至2014年6月，中国网民规模达到6.32亿人，网民平均每周在互联网上的时间为26个小时，[1]2014年4月1日QQ同时在线数破2亿。[2]从2000年境外游戏进入中国，到目前中国已经拥有9家上市网游公司和126家网游开发公司，每年网游市场营业额达到数百亿元。[3]随之而来的侵犯网络虚拟财产的案件也越来越多。对于非法获取网络虚拟财产案件的定性问题，目前立法和司法解释没有明确规定，刑法学界对虚拟财产的性质也没有统一认识，司法实务中既有以盗窃罪、也有以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚的实际判例。探讨如何定性非法获取虚拟财产的行为性质，才能更好地贯彻罪行相适应原则，保护被害人和被告人合法权益，具有重要现实意义。笔者认为，单纯以虚拟财产的表现形式属于计算机信息系统数据，就否认其财物属性，又因非法获取虚拟财产行为数额难以确定，排除此类犯罪适用财产犯罪的观点，值得商榷。本文重点从虚拟财产性质界分和非法获取虚拟财产犯罪的数额认定方面，分析非法获取虚拟财产适用财产犯罪的必要性和可行性。

一、判断盗窃虚拟财产可否适用财产犯罪的思考路径

（一）现行法律之规制

从国际法范围看，2004年7月生效的《网络犯罪公约》（以下简称《公约》）是当前国际社会唯一生效的打击网络犯罪的专门法律文书，《公约》第二章要求各国在实体刑法中针对妨害计算机数据和系统的机密性、完整性与可利用性的犯罪作出规定，其中第3条要求将非法拦截数据行为入罪，[4]但《公约》并未明确规定非法获取计算机系统数据的行为性质；《刑法》第287条明文规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”可见，如果虚拟财产属于刑法上的财物，只要非法获取虚拟财产行为构成盗窃罪，即使利用（侵入）了计算机信息系统，也不能认定为计算机犯罪；2009年《刑法修正案（七）》在《刑法》第285条增设了第二款，规定违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的，以非法获取计算机信息系统数据罪论处。然而非法获取计算机信息系统罪属于扰乱公共秩序罪范畴，以此罪名定罪处罚保护的是公法益，对于盗取网络虚拟财产侵犯被害人个人法益的行为无法有效惩处，适用此罪名会使被害人难以主张相应权利，得到应有的个人财产保护。

（二）罪刑法定原则之贯彻

“对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。”[5]我们在判断构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的案件事实为小前提，进而得出正确结论。[6]以杨某某案为例，在判断其行为符合何种罪名时，应当先确定该罪的构成要件，然后归纳杨某某案的事实，再得出其行为是否符合该罪构成要件的结论。从主体看，犯罪嫌疑人杨某某虽然是某网络游戏公司工作人员，具有进入该公司游戏系统后台的权限，但案发时，杨某某并未利用该身份的职务便利，而是像普通用户一样，在公司经营的游戏平台上注册实名账户，作为游戏玩家通过充值方式获取游戏币，因此可以排除杨某某职务犯罪的可能性。那么杨某某的行为构成盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪？从行为方式看，杨某某利用充值平台发现的支付漏洞，向支付平台发送虚假支付成功信息，非法取得游戏币“元宝”，属于秘密窃取手段；从主观看，杨某某发现系统漏洞后，自行编写程序，多次进行操作，个人帐号实际控制了非法取得的“元宝”，具有非法占有的主观故意。那么，杨某某涉嫌何种罪名，关键就在于“元宝”是不是刑法上的财物。如果虚拟财产属于刑法中财产犯罪保护的对象，即盗窃罪中的财物，那么，杨某某就可能涉嫌盗窃罪。可见，“虚拟财产”是否具有传统侵犯财产罪之所谓“财产”属性，乃是决定能否将侵犯虚拟财产行为以侵犯财产罪追究刑事责任的决定性因素。[7]而能否在现行法律框架下实现对侵犯虚拟财产行为的有效规制，关键也就在于此。

虚拟财产作为新兴事物，十几年间经历了从无到有、从不为人知到成为重要犯罪对象的过程，这是经济发展和科技进步的伴生现象，有其必然性。从社会发展的角度看，法律对于社会现象和问题的规制具有一定的滞后特点，必然要随着社会发展进行调整，正如梅茨格尔所说，“制定法本身和它的内在内容，也不像所有的历史经历那样是静止的，而是活生生地和可变的，并因此具有适应力……”我们在判断虚拟财产这一与传统意义上的财物有着诸多不同点的新财产类型的本质属性时，仍需要以刑法上的财物作为大前提，将虚拟财产作为小前提，判断二者是否对应，然后得出结论，只有这样，才能贯彻罪行法定原则。

确定了这一思考路径，就不难看出，虚拟财产有很多特征，如影像性（游戏装备并不是实物），局限性（只能通过电子媒介才能显示），期限性（伴随游戏的新颖性存在），动荡性（缺乏稳定性）等，[8]但这些性质并不能作为否定它属于刑法上的财物的理由，因为任何一种对象都可能具有多重属性，但只有本质属性决定它的性质归属。举例来说，股票也具有影像性、动荡性等特点，它只存在于股市中，可能有人一辈子也不会涉猎和交易，买卖时也只能看到影像，没有实物，且价值涨跌无常，但股票属于财物；现金支票有价值也有期限，过期作废，但也属于财物。

同样，有观点认为，根据2010年文化部《网络游戏管理暂行办法》对网络游戏虚拟货币的定义，[9]可以确定网络虚拟货币属于电磁记录，具有计算机系统信息数据的性质，又根据2009年文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》，[10]网络游戏虚拟货币属于违禁品，被禁止流通和交易，进而得出虚拟货币不是财物的结论。且不论上述规范性文件作为部门规章的效力位阶，其规定并不能自然扩展适用到刑事司法领域，而仅能作为相应部门对相应行业进行管理的依据。退一步说，承认上述结论也同样不能否定虚拟游戏货币的财物属性。因为“虚拟”只是对它依托网络媒介存在形式的描述，并不影响它可以通过交易变成现金，为真实世界服务的现实性。比如电力是典型的无体物，但窃电行为可以构成盗窃罪；电子记账式国库券也只能依附于电脑存在，不能从电脑里拿出来；毒品、淫秽物品均属于违禁品，严禁交易买卖，但盗窃毒品和淫秽物品，同样构成盗窃罪……可见，用虚拟财物的非本质特征否定其符合财物特征的观点是站不住脚的。

此外，司法实务中大部分观点认为，盗窃虚拟财产无法准确计算其财产数额，因此不能认定为盗窃罪。笔者认为，面对新的犯罪手段、犯罪技术给司法带来的挑战，我们首先不能固守陈旧理念和产生畏难情绪，而应以时代的眼光和积极的态度去应对。实际上，只要符合刑法罪名构成要件的行为就可以认定属于特定类型的犯罪，其性质不可能由于数额难以计算就发生变化。比如盗窃毒品、淫秽物品等违禁品，价值也难以准确估价，但并不影响盗窃罪性质的成立，根据司法解释，此类犯罪按照情节轻重量刑。[11]实际上，数额认定存在困难的问题普遍存在于财产犯罪中，作为司法技术问题，在嫌疑人构罪的前提下不可能成为出罪的理由。

二、从刑法上财物的特征看虚拟财产与财物的契合性

虚拟财产可以被认定为刑法上的财物，从而适用财产犯罪加以保护，从根本上说是因为虚拟财产符合财物价值性、可控性和可移转性的本质特征。

（一）价值性

通常认为，财物的价值性包括财物的交换价值（客观价值）和使用价值（主观价值）。凡是具有一定使用价值或者一定交换价值的财物，原则上就是财产罪的行为对象，只有既无交换价值又无使用价值的，才不是财产罪的对象。[12]首先，虚拟财产无疑具有使用价值。网络游戏装备等不仅可以满足玩家的精神需求，也可以通过花费劳动和精力进行升值，创造更多的价值。在玩家世界里的虚拟财产与现实世界中的财物之于普通人的价值是一样的，甚至对于他们来说，虚拟财产的价值还远远高于现实世界的财物；其次，虚拟财产具有交换价值。虚拟财产的转让已经成为普遍现象，2007年3月，文化部、公安部等14部委联合印发《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》，对网络游戏经营单位发行虚拟货币的数量和单个游戏玩家购买虚拟货币的数量进行限制，并严格规定区分虚拟交易和电子商务对实物交易，对虚拟货币和现实货币的交易进行规范管理。2008年10月，国家税务总局作出《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》，规定个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税。可见，虚拟财产具有交换价值，且国家已出台相关规定对其交换予以规制。

（二）可控性

可控性是财物的另一本质特征，只有财物可以被受害人实际控制和管理，才存在其丧失财物时可期待的保护、返还和补偿利益。虚拟财产是可以被占有和支配的，玩家正是通过网络平台利用注册的账户储存和管理自己拥有的虚拟财产，而被告人也多是通过破译账户密码或利用程序漏洞的方式，使被害人建立起来的控制屏障被破坏，从而非法获取虚拟财产。

（三）可移转性

可控性是从被害人的角度出发，证明虚拟财产的占有使用权归属，可移转性则是从被告人的角度而言，说明虚拟财产有被侵犯的可能，被告人侵害被害人财物的形式就是通过非法手段转移了该财物，而虚拟财产可以被转移自不怠言。并且，在实践中随着网络犯罪手段、技术的日益见长，盗窃虚拟财产的行为与网络安全部门、网络公司、游戏公司之间的“斗法”也更加激烈。

此外，针对否定论者提出的虚拟财产可以被无限复制的观点，笔者认为虚拟财产仍然具有稀缺性，只不过这种稀缺性与现实物品因为生产资料和劳动时间所限而产生的稀缺性有所不同。虚拟财产经过一定的时间精力和专业技术进行研发，一旦形成，的确可以被运营商重复复制，但是就个人用户而言，其获取虚拟财产所需的对价不可与运营商掌握的技术同日而语，玩家通过支付金钱、付出劳动等方式，取得少量的游戏货币或装备，一旦被盗，损失与在现实生活中被盗取财物性质相当。而运营商为了盈利的目的，自然也会控制虚拟财产的生产和流通，不会无限量复制使其贬值，从这个角度看，虚拟财产也是稀缺的。但是我们必须正视虚拟财产由网络运营商自行开发和决定生产这一特殊性，提出应对对策，即在承认虚拟财产属于财物的基础上，区分不同法益主体，在个案中判断其应适用的数额确定方法和量刑标准。

三、盗窃虚拟财产的数额认定和量刑标准

财产犯罪的数额一般存在着市场价格、损失数额、销赃数额、获利数额等不一致的情况。盗窃虚拟财产的情况无疑更为复杂，不可能用唯一标准解决一切盗窃虚拟财产案件数额认定问题，因为有的虚拟财产有市场价格，有的没有，有的虚拟财产是玩家通过消耗时间精力增值的，有的则由开发商批量生产，只有具体问题具体分析，才能避免量刑畸轻畸重导致的罪刑不相适应。

确定虚拟财产数额，首先应当区分不同的法益主体。法益的价值是与法益主体密切关联的，所以非法获得虚拟财产的案件，应当考虑虚拟财产的法益主体，即该虚拟财产相对于法益主体而言具有何种价值。[13]虚拟财产的法益主体一般有两大类：一是个人用户，二是网络运营商。用户获得的虚拟财产与网络运营商自己制造的虚拟财产有巨大区别，同等数额下，用户的虚拟财产损失与网络运营商的损失不能做相同评价。具体而言：

（一）被害人是个人用户时，盗窃数额的确定及量刑

个人用户获得的虚拟财产实践中有两种情况，一是网络运营商开发生产的，有相对统一固定的市场价格，不需要用户付出劳动和时间进行升级而使价值发生变化的虚拟财产。对这类财产，网络运营商有相对确定的市场价格，如腾讯公司和网易公司生产销售的Q币和游戏点卡，被害人取得这些虚拟财产与财产被盗时的损失数额，都可以根据虚拟财产的官方定价确定，因此盗窃数额应以官方市场价格确定，与普通盗窃一样，如果被告人以低于市场价格进行销赃，从保护被害人利益都角度出发，仍应以官方市场价格认定盗窃数额；二是个人用户购买后，通过自身付出时间精力等劳动使之增值升级的虚拟财产。这类财产如果以被害人购入价格计算数额，而忽略其投入的劳动和增值，对被害人显失公平，对此，网络玩家群体之间已形成了一整套虚拟财产换算和交易机制，在虚拟财产玩家交易市场里，大部分虚拟财产已经形成相对稳定的市场价格。[14]比如可以通过淘宝网虚拟财产交易平台等固定的虚拟财产购买和交换平台，提取相应的电子证据，作为确定犯罪数额的依据。当然从取证的角度，如何将电子证据的收集调取技术更好地发挥作用于虚拟财产价格认定，仍需实务部门认真研究。

（二）被害人是网络运营商时，盗窃数额的确定及量刑

被害人是网络运营商时，因为其制造虚拟财产的无限性和虚拟财产的可复制性特点，如果同样以盗窃个人用户虚拟财产的数额认定方法，会出现量刑畸重的情形，因为此时被害人的损失并不与所侵害的法益等同。可以考虑在具备数额较大（可以按官方价格计算）或者其他成立犯罪所必需的条件（如多次盗窃虚拟财产）的前提下，按情节量刑而不按数额量刑。[15]

回到我们探讨的案例中来，该案的被害方即为开发游戏并生产游戏币的网络游戏公司，这款网络游戏虽然存在不同的充值平台，但1元人民币在不同充值平台可购买8.5-10个不等“元宝”，交易价格相对是确定和稳定的，杨某某非法获得的11余万个游戏币，从有利于嫌疑人的角度计算，数额也在1万元以上，已经达到盗窃罪数额较大的标准，因此可以以盗窃罪对杨某某定罪处罚，并根据犯罪情节对其量刑。

注释：

[1]参见郭凯天：《互联网与文化创意融合之道》，载《互联网前沿》2014年第5期。

[2]江波：《立体维权.贏在版权》，载《互联网前沿》2014年第5期。

[3]2012年9月最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题到研究意见》。

[4]《网络犯罪公约》第二章第3条要求：对通过技术手段，未经授权对非公开传输的数据进行拦截的，或者入侵计算机信息系统直接获取数据的行为，每一个缔约国应当采取本国法律下认定犯罪行为的必要立法和其他手段。

[5][前苏联]C·C·阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版，第729页。

[6]张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，载《法学》2015年第3期。

[7]赵秉志、阴建峰：《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》，载《法律科学》2008年第4期。

[8]侯国云、么惠君：《虚拟财产的性质与法律规制》，载《中国刑事法杂志》2012年第4期。

[9]2010年6月3日文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》将网络游戏虚拟货币界定为：由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。

[10]2009年文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（文市发[2009]20号）规定：网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务。

[11]参见2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款。

[12]同[6]。

[13]同[6]。

[14]张元：《谈网络游戏虚拟财产价值之确定》，载《人民司法》2006年第11期。

[15]同[6]。