民刑交叉案件诉讼模式的多重视角考察

民刑交叉案件诉讼模式的多重视角考察

徐歌旋

摘要目前民刑交叉案件的诉讼模式是“先刑后民”，该模式因忽视被害人权益等弊端而备受争议。现理论界所提倡的“民刑并行”模式旨在解决“先刑后民”的不足，但实际操作效果并不理想。相比而言，“先民后刑”诉讼模式更具合理性，该模式有助于夯实刑事案件的裁判基础，有助于遏制重刑主义倾向，有助于最大程度的维护被害人、被告人的利益，同时有助于司法效率与社会和谐，故而具有实践中的可行性以及理论上的正当性。

关键词民刑交叉诉讼模式重刑轻民刑法谦抑性

文章编号中国图书分类号D925.2

文献标识码A1671-4741(2015)05-0053-06

作者简介：(南京师范大学2013级硕士研究生，女)

民刑交叉案件作为交叉问题，在近几年同时引发了民事、刑事、民事诉讼法、刑事诉讼法多个领域学者的广泛讨论。一些学者多从实体角度分析“先刑观念”所带来的“入罪倾向”①，还有一些法学者则认为现行诉讼模式忽视了民诉与刑诉制度构造的不同，不利于被害人权益的维护②。民刑交叉案件是一个诉讼法、实体法均应关注的问题，在各自的领域内探讨该问题固然可以使分析具有更深的专业性，但也会导致探讨囿于各自的专业视角，不能给这个问题一个全面、综合的回答。正如陈瑞华教授所说，如果有人能从刑法与民法、侵权与犯罪、刑诉与民诉之间的关系展开讨论，那么，他几乎肯定会在这一领域作出重要的贡献。③实际上，已有学者认识到了这点，并力图基于实体内容的不同，对民刑交叉案件采取不同的诉讼模式。杨兴培教授针对不同性质的刑民交叉案件采取了不同的破解之道：一是行为性质并未超出前置性法律规定的调整范围、只具有单一民事法律关系的案件，应秉持“先民后刑”或者“有民无刑”的方法；二是刑事包容民事的民刑交叉案件，应遵循“先刑后民”或者“刑事附带民事诉讼”的解决方法；三是民刑法律关系处于同位并列的状态时，则坚持“刑民并行”的处理原则。④这样的划分方式是细致的。但问题恰恰在于，民刑交叉案件的类型划分由谁来决定？如果由法院来决定，就等于允许法院在法庭审判之前就对案件的性质有了预判。这种先入为主的观念将使我国的庭审主义沦为形式。由检察院来决定也是缺乏科学性的。检察院在控辩审三方中控方地位决定了其思考方式是有入罪倾向的，如果依照检察院的意见，估计几乎所有案件都会被按照“先刑后民”或者“刑事附带民事诉讼”程序进行处理，此为其一。其二，案件事实究竟是仅仅触及了民事法律关系，还是同时触及了两者并不如想象中那么简单，甚至区别这两者才是难点所在。

故而，笔者认为民刑交叉案件的诉讼模式选择还有进一步深化讨论的必要。

一、界定：民刑交叉案件的传统分类与刊正

对民刑交叉案件的传统分类有“三类说”⑤“两类说”⑥，“三类说”将民刑交叉案件划分为三类：一是牵连型：因不同的法律事实涉及民事和刑事法律关系，但事实具有一定的牵连性；二是疑难型：因同一法律事实涉及民事和刑事法律关系，但到底是属于民事法律关系还是刑事法律关系一时难以认定；三是法规竞合型：因同一法律事实同时涉及民事、刑事法律关系，此种交叉实质上是一种法规竞合。⑦“两类说”则将刑民交叉案件分为两类：一是因不同的法律事实涉及刑事和民事法律关系，但法律事实之间具有牵连性；二是因同一法律事实，同时涉及刑事法律关系和民事法律关系，并具体将此类案件分成三种：一是刑事附带民事诉讼；二是民事判决的事实依赖于刑事判决；三是刑事判决的事实依赖于民事判决查明与认定。⑧无论是“三类说”还是“两类说”均以“法律事实”作为划分民刑交叉案件的基础。因为法律事实是法律关系存在和变化的根据，“是引起某种具体的法律关系实际发生、导致某种具体的法律关系的结构要素发生变更、或者使某种具体的法律关系归于消灭的原因。”⑨

“三类说”与“两类说”都将“因不同的、但相互牵连的法律事实而涉及民事、刑事法律关系”的案件划入民刑交叉的范围。但1998年4月施行的《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。根据该规定精神，因不同的、但相互牵连的法律事实而涉及民事、刑事法律关系的案件不属于民刑交叉案件。民刑交叉案件应分为以下两种：一是疑难型，因同一法律事实涉及民事法律关系，而是否涉及构成犯罪一时难以判断；二是法规竞合型，因同一法律事实同时涉及民事、刑事法律关系，民事违法、刑事也违法。

笔者需要说明以下三点：第一，法律事实合乎民事规定的情况下，刑事也一定合法，并不存在“民事合法、刑事却违法”的民刑交叉情形。这涉及到“违法一元论”、“违法相对论”和“违法多元论”的选择问题。笔者支持违法相对论，首先，民法与刑法之间不能出现法系统内部的冲突，否则除了会造成法律规范本身的失能之外，还将使人们因无所适从而自我设限。以“帅英骗保案”⑩为例，同一法律事实在民法规范中被评价为合法却被刑法规范评价为犯罪将有违规范的内部协调。此外，基于刑法的补充性、谦抑性以及刑罚的最后手段性，“只有在刑罚以外的其他控制手段不足以抑制该行为或者不足以保护法益时，才考虑动用刑罚。”而在民法对扰乱社会秩序的行为已经作出相关规定并提出解决方案、“妥善”处理的时候，刑法就不应该再干涉该种行为。也就是说，在民事合法的情况下，不存在刑法违法的可能性。第二，民法违法，刑事也不一定违法，因为刑事违法具有最严重的社会危害性，应与民事违法保持一定的梯度。民事违法，是否具有刑事可罚性还需要在构成要件之内做实质解释。第三，民刑交叉案件以刑事违法或至少具有刑事违法的表象前提，故民事合法的情形不在讨论范围之内。民刑交叉的可能情形具体如表1所示。

表1

民事法律关系刑事法律关系评 价合法合法无讨论必要合法非法根据违法相对论,不存在此种情形违法合法与违法界限模糊讨论违法违法讨论

二、梳理：民刑交叉案件诉讼模式的现有思路

1.“先刑后民”的诉讼模式。

我国现行《刑事诉讼法》第一百零二条明文规定了刑事附带民事诉讼制度：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分延迟，才可以在刑事案件审判后，由同一组织继续审理附带民事诉讼。”《最高法关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条也规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”由此确定了民刑交叉案件的现行诉讼模式——“先刑后民”。

“先刑后民”的诉讼模式建立在两个理论根基之上：一是“实体关联性理论”，二是“程序便利性理论”。如前所述，刑民交叉案件具有相同的法律事实，通过“先刑后民”的模式，首先，可以利用公诉机关强大的调查能力调查清楚事实，从而避免了民事案件原告因证据不足而败诉的情形，维护了民事案件原告的利益；其次，刑诉程序秉持较严格的举证责任，经过刑事程序充分的调查取证，再进行民事程序，可以节省大量的司法资源；再次，可以避免诸如“德隆系刑事第一案”因未采取“先刑后民”的审判模式，造成民事判决与刑事判决内容冲突，继而在先的一系列民事判决都需要通过审判监督程序予以纠正的尴尬局面。

“先刑后民”的诉讼模式的初衷无疑是好的，但近几年却因为以下几点而备受批评。一是忽视了民事审判程序与刑事审判程序诸多方面的不同。二是忽视了被害人的诉求。我国刑法关于犯罪的定义是“依照法律应当受刑罚处罚危害社会的行为”，从此可以看出我国更强调犯罪对社会的危害，相比而言，犯罪对被害人的损害一直没有得到足够的重视。“先刑后民”的诉讼模式剥夺了被害人的程序请求权，也剥夺了被害人“精神损害赔偿”等实体权利。在刑事附带民事诉讼程序中，法院的重心在于被告人的定罪量刑，对于民事原告的诉求往往不够重视。三是“先刑后民”诉讼模式下案件的执行率低，在很多刑事案件中，“被害人在获得法律判决较高赔偿数额的同时，却陷于不能或者难以从被告人处获得实际赔偿的窘境之中。”这是因为刑事定罪量刑已经确定的情况下，很多被告人对民事赔偿的积极性不高甚至产生抵触情绪，毕竟被告方“既不会因为赔偿而在量刑方面得到明显的‘实惠’，也不会因为拒绝履行而在量刑方面受到惩罚”。四是由于刑事程序缺乏先予执行的保障措施，在附带民事判决执行环节，被告人已将财产藏匿的一干二净。五是先刑后民的诉讼模式会导致公权力干预私生活和地方保护主义的现象。在我国司法实践中，出于地方保护目的，利用刑事司法权力介入经济纠纷，从而干预民事案件，最终实现“以刑止民”目的的案件屡见不鲜。六是“先刑后民”的诉讼模式往往为被害人所利用。被害人觉得民事手段不足以保护自己的权益，故向公安机关要求立案。这无疑会使得一些人“通过社会舆论‘绑架’司法机关……而刑民交叉案件一旦进入到刑事司法程序，就像交通工具进入到高速公路一样，不能任意变道，不能随意停车，更不能开倒车，只能往前走”。七是不利于宽严相济刑事政策的落实，犯罪人有一些法定或酌定从轻情节，如前所述被害人得不到赔偿的情况下，对依法从轻的判决也坚决不认同。在部分案件中会出现不要钱只要命的现象，从而“要求判处被告人法定最高刑。导致宽严相济的形势政策不能有效落实，给一审及二审法院甚至最高法院死刑复核带来了巨大压力”。八是社会效果不佳，以吴英案为例，“被害人们”都认为自己并没有受害，而先刑后民模式却不顾他们的声音，将吴英和“被害人们”都逼上了绝境，本来通过正常经营完全可以偿还的欠款反而因为刑事程序的“查封”等措施成为泡影。

2.民刑并行的诉讼模式。

在先刑后民模式屡屡受挫的情况下，有学者提出民刑并行的诉讼模式，旨在克服上述弊端。民刑并行模式无疑给予了被害人先刑后民制度所不能给与的程序选择权，但在笔者看来，民刑并行并未解决“先刑后民”所带来的民事执行难问题。

被告人都是理性的经济人，他们也会衡量积极配合执行所给自己带来的好处。民刑并行模式将民事案件与刑事案件完全独立开来，在民事赔偿不能给与被告人定罪或量刑上的好处之时，被告人赔偿的积极性也不会高，民事判决将必定成为“空判”，而总是“打白条”的民事赔偿将有害于司法权威与公信力。在此背景下，一些看似出人意料的做法，也可以说是合乎情理了——很多法官根据被告人的赔偿能力来反推判决金额。

三、选择：“先民后刑”的优势

笔者认为“先民后刑”的诉讼模式相比而言是比较明智的选择。“先民后刑”除了能明显地给与被害人民事权益更多的关注外，还具有如下优势：

1.“先民后刑”模式有助于确定权属，是正确适用刑事法律的前提。

典型如知识产权案件，知识产权案件具有较强的专业性，只有先通过民事审判才能确定是否存在侵犯知识产权的事实。除此之外很多民事确权案件，也只有先通过民事审判确定权属，才能正确适用刑事法律。例如，2010年5月至10月间，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，假借购买二手房，先向被害人A支付购房首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，骗取被害人的房产过户后，将房产抵押给B借款，所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。

对物权的理解不同，会给司法判决带来极大的差异。如果认为被害人包括卖房人A和抵押权人B，周有文、陈巧芳并无交付剩余房款的目的，受欺骗交付房产的A是被害人，而B在不知房产真实情况下借款给行为人，有可能无法实现抵押权，故也是诈骗罪的被害人，则抵押权人B与卖房人A就有可能按照损失的比例受偿；若认为被害人为抵押权人B，因为A可以依据诈骗罪的刑事判决书追回房产，这样A无损失，而B的抵押权受到了损害，则房产被卖房人A追回，抵押权人B无法通过房产受偿，这会架空抵押权的物权意义，打破善意第三人B对正常交易秩序的信赖；若认为被害人为卖房人A，因为抵押权合法有效，抵押权人B并无损失，而卖房人A则因无法追回剩余房款而遭受损失。

由此可见，民事上的确权对刑事案件的判决具有重要的影响，它不仅会影响被告人犯罪数额的计算，还会影响被害人权益的实现程度。一些权属认定案件唯有通过民事的专业审判才能防止刑事判决中出现对民事领域一些关键问题的误读。笔者并不是认为刑事法官没有能力审理民事案件，只是长期从事刑事工作必然会影响他们的思维模式，而将刑事思维带到民事审判中无疑是有百害而无一利的，我们不得不谨慎！可能会有读者反问，国外法官不分刑事民事，他们刑事民事案件都审，为什么没有问题？笔者认为，这主要和国外的诉讼模式和律师素质有关，“律师是专业的，肯定是他们代理的案件领域的专家。法官的任务是充分分析和判断律师的理由”。而在我国，律师素质还有待提高，且对抗制的诉讼模式常常流于形式，在这种情况下，如果再不能保证法官的专业性，案件的审理质量将令人担忧。

2.“先民后刑”有助于遏制“重刑主义”。

我国古代便有“诸法合体”“重刑轻民”的传统。即使是民事案件，也往往用刑罚来制裁。如秦律针对不孝的行为规定“免老告人以不孝，谒杀。”浸淫于这样的法制文化传统，我国现在的中国刑事司法仍有明显的入刑倾向。“在我国传统观念中，刑事诉讼并非旨在解决国家与被追诉人之间的纠纷，而是旨在查明和确定被追诉人的刑事责任。刑事诉讼很大程度上被异化为治罪的过程。”在“先刑后民”或“民刑并行”模式下，处于模糊地带的疑难型案件很可能就在“重刑主义”“入刑倾向”的影响下步入定罪的轨道，并且难以脱罪。“重刑主义”的影响并不是耸人听闻。大学生黄静因购买了一台有问题的华硕笔记本电脑，在与华硕公司沟通过程中，黄静的代理人周成宇要求华硕公司赔偿500万美元。此后，华硕公司向警方报案称其受到敲诈勒索。2006年3月7日，当事人黄静及周成宇被刑事拘留并被批准逮捕。黄静正常的维权行为却被当作敲诈勒索！“帅英骗保案”中保险合同按照民法规定是合法的，帅英却被以“保险诈骗罪”的罪名起诉，同样的案例还有很多。

从这些事实中我们可以看出我国司法实践中存在的将民事案件犯罪化的倾向。有学者将刑法比作火车，刑诉法比作铁轨，旨在告诉人们刑诉法是刑法的辅佐。但笔者认为，刑诉法的方向将引导刑法的发展，就如火车纵然可以选择疾驰抑或停靠，但它都只能在铁轨铺延的范围内前行，从这个角度来说，诉讼模式的选择在一定程度上将影响刑事案件的审理。而先民后刑的程序有助于冷却刑事处罚的热念。一些表面上符合刑法构成要件的行为，如果遵循先刑后民的程序，可能会如前所述出现“进刑事诉讼程序容易，出刑事诉讼程序难”的局面，而先民后刑的诉讼程序则有助于过滤掉一些表面上符合构成要件，实则不具有刑事可罚性的行为，实现刑法的谦抑性。

四、回应：“先民后刑”程序具有理论上的正当性

在我国的学界对“先民后刑”的诉讼模式存在着一些质疑，其主要有以下两个方面。

1.是否会导致大量有罪的人逃避刑事责任。

“先民后刑”模式引发的最大忧虑是：会导致大量有罪的人逃避刑事责任吗？笔者认为问题的答案是否定的。

“先民后刑”模式过滤掉的只是一些虽符合构成要件，但社会危害性不大，处罚必要性较弱的行为。处罚刑事案件主要有两方面的理由：一是，行为侵害了被害人的法益；二是，行为违反了刑法规范，触及了国家权威。此前，我们一直更侧重的是对行为对国家权威的侵犯，但现在我们也应给与被害人更多的关注。在自诉案件中，如被害人能在民事程序中得到满意的赔偿不再提起刑事诉讼，本就没有正当性的疑问。在公诉案件中，如果行为人能对被害人利益进行最大程度的弥补，能够对被害人真诚悔过并取得了被害人的谅解，降低了特殊预防必要性。在此种情形下，将罪与非罪界限模糊的那部分案件做非罪化处理又有何不可呢？

有学者可能会质疑“先民后刑”模式可能会有违罪刑法定原则，他们担心很多民刑交叉案件在经过民事程序后，就不再进入刑事程序，从而导致大量的罪行逃避刑事处罚。笔者认为这种担心是多余的。无论刑法学还是法学都难言精确并不是所有的行为在认定罪与非罪方面都一清二楚、毫无争议。以许霆案为例，“罪与非罪”、“此罪与彼罪”，实务界与理论界分歧不断，除此之外，很多疑难案例都是明证。在处理这类民刑交叉案件时，将一部分虽具有刑事违法性，但不具有刑事可罚性的行为通过民事程序过滤在犯罪之外，本就是罪刑法定的应有之意。因为罪刑法定主义的含义是法无明文规定不为罪不处罚，且法有规定未必处罚。对于法官而言“判断对错只是前提，有时还必须像社会学家甚至政治家那样，跳出法律本身，考量更多利弊。”构成要件这些刑法内规范因素的认定可以解决大多数刑法案例，但在处理刑法疑难案件，典型如民刑交叉案件时，一些刑法外的规范要素、非规范要素也发挥着关键作用。如僵硬地恪守罪刑法定原则，很多民刑交叉案件都是符合刑法构成要件的，但如坚持刑法谦抑性主义，很多民刑交叉案件就没有必要动用刑罚。须知刑法是国家权威的体现，如果我们只执意于在刑法给定的框架内思考，就无异于钻进了死胡同。如果我们不去考虑刑法处罚的正当性、不去探寻刑法之外的处理手段，就像站在“法的门外”的乡下人习惯了等待和恳求、甚至不去考虑其他出路，如果我们只懂得做固有秩序的守护者，就永远无法推动社会的进步，便只会使得“权力关系充分内化，权威达到极致，无权者的卑贱意识达到极致。”因此，笔者认为，民刑交叉案件只会过滤掉符合构成要件，但刑事可罚性不大的行为，在此情况下，我们坚持刑法谦抑性主义，少用、慎用甚至不动用刑罚是正确的。毕竟，我们不能寄望刑法体系太深，法律外的防阻或许更为重要。

2.是否会导致“以钱买刑”的不平等现象。

笔者认为，“先民后刑”制度并不会导致“以钱买刑”以及“刑法面前的人人不平等”。

首先，法官在定罪量刑时，应当着重考虑被害人的悔过态度，赔偿金钱的数额不是关键，关键的是被告人的悔过态度。在行为人竭尽全力仍不能满足被害人之时，法官也应当认为其真诚悔过，减少了特殊预防必要性；如果行为人家财万贯，却为了减刑而将钱财“施舍”给被害人，法官当然不应当认为其有悔过心理。从宽处理抑或不予起诉，由此可见，花钱与减刑之间，并无对应关系。例如，一个家境贫穷的交通肇事嫌疑人尽最大能力筹集欠款赔偿受害人也应获得定罪量刑方面的相应宽缓。毕竟先民后刑制度旨在通过促成民事的和解来换得刑事的轻缓，而“和解”并不是单单经济赔偿所能换来的。如果担心先民后刑模式导致以钱买刑现象，可以通过不断规范、完善量刑制度，严格控制量刑幅度加以规避。

其次，所谓“先民后刑”的诉讼模式可能会导致“刑法面前的人人不平等”并不具有说服力。根据案例统计，经济案件占了民刑交叉案件的绝大多数，但是众所周知，成王败寇的铁则在当今社会依然适用，同样的“擦边球”行为，成功者会被当作社会的前沿力量，树为榜样，失败者却可能就被当成反面典型而锒铛入狱。因此，从社会发展的角度，对一些能够活跃经济的民间融资等行为并没有入罪的必要。何况对于经济类案件，被害人更关心的是自己被骗走的资金能否追回以及何时追回，其主要欲求是经济赔偿，而非刑事处罚。如果担心先民后刑模式会导致以钱买刑现象，可以对民刑交叉案件进行分类，区分经济案件这类道德性弱的案件与人身伤害这类道德性强的案件，在量刑幅度上做出不同的规定。

再者，绝对的平等只是一个虚无缥缈的幻想罢了。人们往往只看到自己想看到的，对自己不在意的却屡屡视而不见。因此，笔者认为，即使在制度尚未完全完善前，即使造成一些不平等，也是在可包容的范围内。“假如某一被告人的确没有民事赔偿能力，而且经过求亲告友、多方借贷也无力赔偿被告人的经济损失，而另一被告人则积极地履行了赔偿义务，法院对前者固然不应从重量刑，但为什么不可以对后者从轻量刑呢？”为了追求同罪同罚的处理结果，导致部分能够得到赔偿的被害人不能得到被害人的赔偿也难说公正吧！

注释：

①杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》[J]，《法治研究》，2014年第9期，第64～74页。

②江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》[J]，《法商研究》，2005年第4期，第31～36页。

③陈瑞华：《社会科学方法对法学的影响——在北大法学院博士生〈法学前沿〉课上的演讲》[M]，《北大法律评论》(第8卷第1辑)，北京大学出版社，2007年，第221页。

④杨兴培：《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》[J]，《东方法学》，2014年第4期，第2～9页。

⑤⑦刘宇：《民刑关系要论》[D]，吉林大学2007年博士论文，第315页；江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》[J]，《法商研究》，2005年第4期，第31页。

⑥⑧何帆：《民刑交叉案件审理的基本思路》[M]，中国法制出版社，2007年，第28～29页。

⑨姚建宗：《法律学——一般法律科学》[M]，中国政法大学出版社，2006年，第205页。

⑩投保人帅英是四川省达州市渠县有庆镇财政所会计，于1998年和2000年为其母向中国人寿渠县分公司投保康宁终身寿险。康宁险的合同约定：凡年龄70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人。而1998年帅英之母实际上已有77岁，其母在乡镇府的私人户口由于其他私人原因在其投保前改小了23岁，帅英在第一次投保时曾问过保险业务员，业务员说按户口所载年龄填即可，第二次投保时业务员则让她按照第一份保单的内容填，就这样已经远远超过承保年龄，2003年帅英母亲病故，渠县分公司进行理赔调查，帅英再次修改母亲入党申请书上的年龄，从而顺利得领导保险公司给付的死亡赔偿金27万元，同年7月中国人寿四川省分公司收到十多个具名举报，说帅英之母年龄有假，保险公司遂向公安机关报案，公安机关以涉嫌保险诈骗罪将帅英缉捕归案。

〔责任编辑：郭嘉〕

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