美国对华337调查的发展趋势

［摘要］随着中美贸易的持续发展和中国出口结构的不断优化以及国际贸易保护主义的盛行，中国已经连续13年成为美国337调查的头号对象，中国涉案企业深受其害。在分析美对华337调查现状、原因的基础上研究其发展趋势，提出相应的对策，旨在使中国涉案企业今后更好地应对日益频繁的337调查。

一、美对华337调查的现状

337调查是指美国国际贸易委员会(ITC)有权对进口到美国境内的不公平行为或者侵犯知识产权的产品进行调查，并依据调查结果采取制裁措施。2001－2013年ITC立案337案件全球数量共461起，［1］全球337调查立案数量在2011年达到峰值之后，开始回落，但总体上呈现出上升的发展态势(见图1)。

图1　2001－2013年337调查全球数量和中国涉案数量比较①数据来源: Section 337 Statistical Information，http: / /www．usitc．gov/press_ room/337_ stats．htm．

1．中国涉案数量呈阶段性上升。从中国涉案的数量方面来看，呈现出明显的阶段性发展特点(见图1)。2001－2003年快速增长阶段，中国涉案的数量由1起快速增长至8起，所占比重由2001年4.2%快速上升到2003年的44.4%。2003－2009年，数量维持平稳阶段，基本在8－ 11起，而中国涉案比重相对回落，由2003年的44.4%逐渐下降为2009年25.8%。2009－2010年，中国涉案的数量处急剧上升阶段，因为美国金融危机的影响，美国经济下滑，贸易保护主义加强，中国涉案的数量由2009年的8起急剧上升到2010年的19起，达到历史最高峰，中国占总比重33.9%。2010－2013年，平稳回落阶段，数量由19起逐渐回落到2013年的14起，所占比重基本维持在30%上下。尽管近几年数量有所回落，但是从图1仍然可见中国涉案的数量总体上表现为阶段性地上升。从中国涉案的企业数量占全球比重来看，2001－2013年全球数量为461起，中国涉案总量为133起，占总比重28.8%。［1］2014年上半年，ITC共发起337调查17起，其中涉及中国产品6起，占立案总数的35.3%。［2］除个别年份，中国大部分涉案企业数量基本占到全球数量的1/4到1/3之间，中国已经连续13年都是美国337调查最多的对象。

2．中国企业被诉案由分析。337调查的案由主要包括专利侵权，商标、商业外观侵权，著作权侵权，侵犯商业秘密以及存在不正当竞争等。从2001年到2013年，美对华337调查以专利侵权为由立案共120起，占总比重90.2%;以商标、商业外观侵权为由立案的共12起，占总比重9.0%;以著作权侵权为由立案的共4起，占总比重3.0%;以侵犯商业秘密及不正当竞争为由立案的共8起，占总比重6.0%。［3］2014年上半年的6起涉华案件中，全部是专利侵权案件，其中1起案件同时涉及商标侵权。［2］由此可见，在所有立案理由中，比重最大的是专利侵权，其次是有关商标、商业外观侵权，再次是侵犯商业秘密及不正当竞争，最后比重最小的是著作权侵权。

3．中国涉案产品以技术密集型产品为主。由于美国对知识产权的重视，中国企业337调查的涉案产品主要以技术密集型产品为主。2001－2013年中国涉案总数133起，其中被诉的机电产品类为97起，占72.9%;，医药保健品类8起，占6.0%;轻工产品14起，占10.5%;五矿化工12起，占9.0%;林产、食品土畜2起，占1.5%。［3］2014年上半年，6起案件中5起是机电产品，1起为医药化工产品。［2］因此，中国被诉的产品集中于技术密集型产品，主要来自电子行业、机械行业，而且针对的是我国正走向国际的高技术型企业，典型的代表是华为、中兴、海尔、联想等国内领军企业。

4．中国涉案企业胜诉率低，损失惨重。对于美国的337调查，大部分小企业因无力承担巨额的应诉费用或对美国337调查的不了解或存在搭便车的投机心理等因素，选择放弃应诉，最终长期或永久性地失去美国市场。近几年，随着对美国337调查的深入了解，对败诉后严重后果的认识以及对知识产权的重视和积累，加上中国领军企业的资本逐渐雄厚，中国应诉的企业逐渐增多，但从结果来看，中国涉案企业的总体上胜诉率很低。以2011－2012年的数据来分析，被诉企业数量总计84家，应诉企业达49家，占总比重58.3%。［3］其中胜诉的比重仅仅在10－20%，败诉基本占到60%以上［4］。从结果来看，中国企业即使胜诉也需要支付庞大的应诉费用，和解的企业仍需付出高额的专利使用费;被认定侵权的企业则可能被永久地赶出美国市场，处罚措施杀伤力大，严重打击了中国涉案企业。

5．对华337调查的原告来自多个国家。337调查立案门槛低，只需要申请企业提供侵权证明，不需要提供对国内产业实质性的损害，就可以启动调查。此外，申请企业对任何国籍都适用，这为其他国家企业打击竞争对手提供了一条有力途径。因此，越来越多的来自其他发达国家的企业，在美国申请大量的专利，并利用337调查对中国的企业提起申诉，以达到打击竞争对手、争夺美国市场的目的。2014年上半年，就有两家分别来自瑞士和日本的企业对中国企业提起337调查。2014年12月23日，日本爱普生(Epson)公司就墨盒产品侵权一案，请求ITC发布普遍排除令或有限排除令及禁止令，中国多家企业涉案。［5］可见，中国企业在美国不仅要应对美国企业提出的337调查，还要面对越来越多的在美国注册专利的其他国家企业可能提起的337调查。

6．调查对象以高技术企业为主，中小企业为辅。出于维护美国市场、打击竞争对手和获取高额赔偿等目的，中国高技术企业已经成为337调查的主要被诉方。例如，华为、中兴等国内大企业近年来持续不断的遭遇337调查，尽管部分胜诉了，但其付出的成本也是巨大的，严重阻碍了这些大公司进军美国市场的步伐。还有一些337调查专门针对中国的中小企业，因为中小企业基本无力承担应诉的费用，大部分会主动放弃申诉，或者要求和解。例如，2013年9月20日ITC就美国A＆J Manufacturing LLC和A＆J Manufacturing Inc指控中国多家企业对美出口、在美进口或在美销售的户外烧烤炉侵犯了其在美注册的有效专利，进行了337调查的立案，［6］在这个案件中涉案的中国企业都属于企业规模不太大或者涉案产品对涉案企业不太重要。最后，大部分中国涉案企业因为应诉成本高，或者美国市场份额较小而最终没有积极应诉。

二、中国企业遭遇337调查的原因

1．中国中小企业未形成自主的知识产权，知识产权保护意识总体上不强。据WIPO报告，2014年中国公司提交了25 539件专利合作条约(PCT)国际专利申请，世界总排名第3位。其中，公司排名华为第1位，中兴第3位，腾讯科技、深圳华星光电、京东方、华为终端也分列第17、23、34和46位。［7］可以看出，中国企业的知识产权保护意识逐渐增强，但是对于专利和商标等知识产权的国际申请都集中于少数大型企业，关于工业品外观设计方面还没有在国际上形成自主的知识产权。此外，中国企业应诉率低，败诉率高达60%，远高于世界平均值26%，也反映出中国很多企业缺乏自主知识产权且知识产权保护意识不强，在进入美国市场后不懂得如何进行知识产权保护，从而助长了美国对中国更多的337调查。

2．中国技术密集型产品的国际竞争力逐渐增强。中国技术密集型产品的国际竞争力不断增强，在进入美国市场后，与美国本土产品形成激烈的竞争。337调查因其申诉成本低、打击力度大的特点成为美国本土企业打击海外竞争对手的首选。一些包括来自美国、瑞士、日本等国家的竞争对手，纷纷对中国中小企业提起337调查，企图以高昂的应诉成本迫使中国的企业放弃或退出美国市场，以打击中国技术密集型产品对美国的出口。另外，一些专利流氓专门盯住中国大型高新技术企业，以专利为武器发起337调查，索取高额专利使用费。华为和中兴等中国大型公司就连续多次遭遇Inter digital公司的指控。

3．美国针对中国实施贸易保护。2008年美国次贷危机爆发后，美国贸易保护主义强势抬头，加上中美贸易长期存在逆差，并有不断扩大的趋势，导致美国针对中国实施贸易保护。2011 年11月，美国众议院情报委员会以华为、中兴涉嫌“威胁美国国家安全”为由进行调查，最终裁定华为、中兴存在“威胁美国国家安全”的可能，并建议美国公司寻求其他设备供应商来替代这两家公司的产品，建议美国外国投资委员会禁止其在美的并购、收购活动，并建议对中国通信部门进行337调查。［8］

三、美对华337调查的发展趋势

全球各国对知识产权保护越来越看重，其中美国为首要推动者。因此，337调查今后不仅会长期存在，而且其应用领域也会更广泛。

1．337调查的经济周期发展趋势。“337条款”属于美国经济大萧条时期贸易保护主义的重要产物，是当今美国知识产权壁垒的典型代表。337调查的频率与美国的经济周期密切相关，当经济发生危机时，为给国内产业创造环境，337调查数量就会增加，当经济繁荣时337调查数量就减缓，具有典型的经济周期特性。从图1可以看到，2010－2011年全球337调查数量猛增，高达56和69起，这段时间刚好是美国发生金融危机、经济严重衰退的一个时期; 2012－2013年，是美国经济慢慢复苏的阶段，全球数量为40和42起，有所下降，但仍然保持在较高水平。［1］2014年，美国GDP快速增长，逐渐进入快速复苏阶段，因此，根据其经济周期的特性，可以预测2015年337调查在数量上应该会进入一个相对平稳期。

2．中国依然会是337调查最多的国家。多次公开场合，美国就知识产权、商业秘密等方面直接或间接地抨击中国，明示、暗示要采取措施打击中国。另外，由于337调查对申诉者的身份没有限制，加上337调查对被诉方打击力度大，越来越多的非美国企业成功转型，从被诉者转变成申诉者，借助337调查打击中国竞争对手。与传统贸易保护措施相比，337调查在保护美国知识产权上的作用日益凸显。今后的一段时间337调查将会被更广泛使用，而中国依然是其最大的打击对象。

3．337调查针对专利流氓的申诉门槛将会提高。专利流氓是指拥有大量的专利但不从事产品生产的实体，他们主要通过购买专利并对其他实体企业进行专利诉讼，从而获得高额利润。为了打击专利流氓，ITC要求原告要符合国内产业标准，这是判断原告主张是否有效的一项重要指标。原告必须举证证明其在美国国内对所主张的专利实施了重大投资。2013年3月，在叠层包装案(337－TA－874)中，因为原告没有充分证据证明其在涉案的专利方面进行了重大投资，最终判定原告因没有满足国内产业的经济要件，不予立案。［1］2013年底，众议院通过了由众议院司法主席鲍勃·古德莱特提出的一部打击专利流氓的法案。该法案的重点主要围绕专利侵权诉讼以及专利诉讼威胁方面增加透明度。2015年2 月5日，鲍勃·古德莱特再一次推出《发明法案》，该法案已经被众议院通过。该法案试图通过对美国专利法做出一系列修改来达到打击专利流氓的目的。该法案有希望被签署为法律。［9］在世界全民打击专利流氓的浪潮下，美国也会不断推出新的法案，打击专利流氓，不断提升337调查的申诉门槛。

4．以商业秘密为由立案将成为337调查崛起的新方向。2008年起，中国企业首次遭遇以商业秘密为由的337立案调查，之后数量持续增长。2002－2013年，以商业秘密为由对中国企业进行337调查的案件有7起，而全球数量也仅为13起，中国占了半数以上。［3］其中，一个重要的原因是，337调查以商业秘密为由可以对发生在境外的侵权企业拥有管辖权。2011年，联邦巡回上诉法院(CAFC)对天瑞案就商业秘密侵权一案做出裁决，确定ITC不仅对美国境内的商业秘密侵权有管辖权，对境外的商业秘密侵权行为也拥有管辖权。［10］此外，随着中国经济的不断发展和国内大型企业的竞争力持续提升以及世界经济发展缓慢，越来越多的优秀人才从海外流入国内企业，这为美国将来以商业秘密为由对中国企业进行337调查，创造了更多的机会。2013 年2月20日，美国官方发布“反外国盗取商业秘密策略”的报告，也标志了以商业秘密为由的新型贸易保护主义的抬头。［11］

5．ITC将来对间接侵权失去管辖权。2013 年12月13日，CAFC就Suprema，Inc．and Mentalix，Inc．v．ITC案做出判决，该判决推翻了ITC在生物扫描仪(337－TA－720)案中关于某些生物指纹扫描仪侵犯了7，203，344方法专利的认定。CAFC撤销了ITC基于344专利被侵犯而颁发的有限排除令。［10］CAFC的判决确定:进口时，如果没有发生直接侵权，也就不存在侵权产品。当直接侵权在进口到美国之后才发生，ITC将不能基于间接侵权而签发的排除令。即337条款要求ITC享有管辖权的产品必须在进口时存在侵权。因此，这次CAFC判决实际上将进口到美国后才发生的所有间接侵权从ITC的管辖范围中抹去，ITC只能针对进口产品存在直接侵权时才能进行制裁，显然ITC以后对部分间接专利侵权行为没有管辖权，这样一些企业就不能以间接侵权向ITC提起337调查，因此这一判决可能导致部分竞争对手放弃提起以此为理由的337调查，而是转向美国联邦地区法院进行更为复杂冗长的司法救济。

四、中国企业应对337调查的措施

针对中国遭遇337调查的原因和未来的发展趋势，应积极寻找有效措施来应对美国337调查。

1．技术密集型企业应注重研发、创新。高新技术企业的竞争根本还是在核心技术之争，谁掌握了最新的技术，拥有了自主知识产权和自主品牌的商品，谁就能争夺更大的市场。中国正处于技术产业升级的过渡阶段，在机电产品、集成电路、通讯设备等领域将与美国市场上的相关产品有更激烈的竞争和摩擦。为了实现企业全球长期的发展，争夺更多的市场份额，就要从根本上提升自己的国际竞争力。因此，技术密集型企业应该杜绝盗版、抄袭等知识产权侵权行为，从长远发展的目标出发，加大科研投入，加快技术和产品创新，规避市场已有的知识产权，形成自己的核心竞争力，短时间内也可以通过购买专利等快捷途径，成为专利合法的持有者或使用者。

2．加入全球保护体系条约，寻求知识产权保护。1980年，中国加入世界知识产权组织(WIPO)，一直积极地申请加入更多的WIPO条约，为我国企业寻求国际知识产权保护打下了基础。337调查主要围绕专利、商标、外观设计等方面侵权提起申诉，与之相关的全球保护体系条约主要有专利合作条约(PCT)、商标国际注册马德里协定、工业品外观设计国际保存海牙协定等。这三个条约都规定:申请者只需提交一份国际申请便可在全球100多成员国申请对其知识产权的保护。加入这三个全球保护体系条约是中国企业参与国际竞争、保护知识产权的有效途径。因此，中国走出去的企业要增强专利保护意识，熟悉WIPO条约，积极地向全球保护体系条约提出申请，取得国际认证，以此提升自己的知识产权竞争力，争取从被动化为主动，利用337调查应对和打击国外竞争者。

3．进入美国市场前，要做好充分的准备。美国一直是中国最主要的贸易伙伴，但同时，美国也是我们遭遇贸易壁垒最激烈的国家。因此，在进入美国市场前，中国企业应做好充分的准备。(1)要了解其产品相关的美国法律环境，全面熟悉“337条款”的应用范围、法律程序等，对过往与自己出口产品相关的337调查案例要进行研究等。(2)做好产品研发等方面知识产权认证以及产品相关资料的存档，一旦发生知识产权纠纷，可以快速寻找证据应诉。(3)要针对其生产出口美国的产品，做好美国境内相关专利、商标、外观设计等方面的调查，如有知识产权冲突，可通过改变设计、流程、制作工艺等创新来规避，或者通过合法合理渠道来获取知识产权的转让。(4)在接受委托生产对美出口产品的订单时，应在合同中加入关于知识产权侵权纠纷的免责条款。(5)为防止侵犯商业秘密，在招聘国际人才、获取技术信息的时候，要做好充分的调查和应对措施。通过以上几个方面，中国技术企业做好入市准备，争取主动出击，防止被动挨打。

4．积极应诉337调查。337调查应诉难度大、费用高是很多小型出口企业直接放弃应诉的主要原因，其后果是不仅包括被调查企业的侵权产品，还包括侵权产品的上下游产品都被赶出美国市场。如此严厉的惩罚措施严重打击中国出口企业，因此要采取多种措施积极进行应对。(1)一般337调查的被诉企业有多个，另外因为败诉不仅对被诉企业产生影响，与产品相关的其他国内企业也会受到影响，因此，通过被诉企业和相关利益企业联合诉讼，整合资源共享证据，分摊应诉费用，降低成本，从而提高应诉能力。要主动参与ITC的337调查，在胜诉中占稳美国市场，逐渐发展成为拥有独立、创新的自主知识产权国际知名品牌。(2)随着对337调查的熟悉，中国也有了一批专业应对337调查的律师团队，他们对中国国内的取证等业务更精通，而其聘请费用比美国要低得多，因此，律师团队可以中外结合，既节省成本，又提高效率。(3)借助美国打击专利流氓公司的法案，积极取证专利流氓公司未对其专利进行重大投资的事实，从而辩护自己。(4)弃权就等同于承认侵权，与败诉一样后果极其严重，因此，在无力承担诉讼成本或无望获胜时，努力与对方协商，争取和解，将损失降低。

5．努力发挥行业中介的协调作用。行业协会、商会等行业中介，有着承上启下、沟通政府和企业的作用，也有联系国内外的桥梁作用，还能起到组织、调解行业内部问题的作用。在多家联合应诉337调查的情况下，存在内部利益分配不均或搭便车，或因市场份额较少而无动力应诉等现象，导致应诉企业之间无法形成一个紧密的团队，而且团队内部博弈、谈判成本也很高。这时，行业协会应该介入，发挥其调解、整合资源、指挥大局的作用，形成产业应诉合力，一致应对海外专利纠纷。另外，行业协会应该建立行业信息库，收集国外最新的相关信息，及时发布预警信息，让国内企业能够通过行业中介及时跟上出口环境的不断变化，提高其应变能力。

［1］SECTION 337 STATISTICAL INFORMATION．USITC ［DB/OL］．(2014－12－02)［2015－04－01］．http: / /www．usitc．gov/press_room/337_stats．htm．

［2］中国人民共和国商务部贸易救济调查局．2014年上半年美国337调查情况综述［EB/OL］．(2014－07 －01)［2015－04－01］．http: / /gpj．mofcom．gov．cn/ article/cx/cp/bz/201407/20140700646389．shtml．

［3］冉瑞雪．2013年度中国企业应诉美国337调查回顾:上［J］．中国律师，2014 (5) : 38－41．

［4］李明星，OFORI NATHAN，陈慧敏．知识产权视阈下美国对华337调查动态分析及对策研究［C］．第十一届中国技术管理(MOT 2014)年会论文集，2014: 523－531．

［5］中华人民共和国商务部贸易救济调查局．日本公司对中国部分墨盒产品提起337调查申请［EB/OL］．(2014－12－27)［2015－04－01］．http: / /gpj．mofcom．gov．cn/article/cx/cp/bz/201412/20141200 844827．shtml．

［6］中华人民共和国商务部进出口公平贸易局．美对中国户外烧烤炉产品发起337调查［EB/OL］．(2013－09－24)［2015－04－01］．http: / /gpj．mofcom．gov．cn/article/cx/cp/bz/201309/20130900318641．shtml．

［7］China and US telecoms giants lead global patent activity in 2014－UN report［EB/OL］．(2015－03－19) ［2015－04－01］．http: / /www．un．org/apps/news/story．asp? NewsID =50375．

［8］2011年知识产权国际快讯汇编［EB/OL］．(2012 －04－26)［2012－04－27］．http: / /www．ipr．gov．cn/ article/gjkx/201204/1291048_1．html．

［9］国际知识产权快讯［EB/OL］．(2014－04－15) ［2015－04－01］．http: / /www．ipr．gov．cn/article/ gjkx/201405/1812170_1．html．

［10］冉瑞雪．2013年度中国企业应诉美国337调查回顾:下［J］．中国律师，2014 (6) : 55－58．

［11］张维．美商业秘密337调查近一半针对中国［N］．法制日报，2013－02－22 (6)．

On the Development Trend of the American 337 Investigation on China

Abstract:with the sustained trade between the USA and China，China’s export structure being constantly optimized，and the prevailing international trade protectionism，China has been the number－one object of the American 337 Investigation in the past successive 13 years．The involved enterprises of China have suffered heavily．After analyzing the 337 Investigation and its causes，the paper studies its development trend and proposes the corresponding measures for China’s enterprises involved to better cope with the increasingly frequent 337 Investigation in the future．

Key words:the trade between America and China; 337 Investigation; the export enterprises of China

［作者简介］徐全红(1980—)，女，山东青岛人，讲师，硕士，主要从事区域经济、国际贸易壁垒研究。