行政决策不作为问题及其法治对策 *

【法学研究】

行政决策不作为问题及其法治对策*

关 保 英

摘要：行政决策不作为在我国行政法治实践中普遍存在，已给行政权的行使乃至行政法治带来了危害。党的十八届四中全会在依法治国的大背景下提出了行政决策不作为及其治理问题。从法律制度上治理行政决策不作为，必须建立行政职权评估制度，包括对行政职权的设定和行使的评估等；建立行政决策倒查制度，即行政决策作出后，有关的上级机关、法治监督机关应当对其进行事后跟踪，在行政决策存在违法或者错误的情形下，应该倒查该决策的形成程序及作出主体；建立规制行政不作为的立体制度，要求具体行政行为和抽象行政行为中的行政不作为都承担法律责任；建立行政决策责任追究终身牵连制，让违法决策者在退职后还能承担违法决策的责任。

关键词：行政决策；不作为；责任追究；制度构建

中图分类号：D922.1

文献标识码：A

文章编号：1003-0751(2015)11-0059-08

收稿日期：2015-10-10

作者简介：关保英，男，上海政法学院副校长，教授，博士生导师(上海201701)。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)对行政决策规范化提出了新的要求，如行政决策实行专家论证、合法性审查，对行政主体应当依法、及时决策却久拖不决或者没有进行决策而造成重大损失的实行行政问责等。①这就提出了行政法学理论和行政法治实践中的一个新问题，即行政决策不作为问题。我国行政法学理论界和行政法治实务部门对行政决策的其他问题都有相应的研究，有些地方甚至通过地方性法律规范了行政决策合法性审查②，但对于行政决策不作为目前还是一个理论空白，这与《决定》的相关要求形成了较大反差，基于此，笔者认为有必要从理论上和实践上对行政决策不作为问题进行探讨。

一、行政决策不作为的界定

行政决策不作为是指行政主体本应依据行政职权作出行政决策，但由于内在的原因导致行政决策没有作出或者拖延作出的行政违法状况。对该定义的理解应把握下列切入点：第一，行政决策不作为属于广义上的行政不作为③。行政行为理论中有作为的行政行为和不作为的行政行为之分，前者是指行政主体积极实施了行政职权并依一定的职权作出了具体行政行为或者抽象行政行为；后者是指行政主体由于主观上消极、被动等原因而没有实施行政行为。行政决策不作为属于后者。第二，行政决策不作为具有一定的复合性。行政法理论和行政法制度都将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为④，前者是指行政主体针对不特定的人或事作出的能够反复适用的行为，后者是指行政主体作出的具有特定对象和内容、一次性适用的行为。通常情况下，行政行为或属于前者或属于后者，不可以同时具备二者的属性。但行政决策行为比较特殊，它既很难一股脑地归入具体行政行为之中，又很难完全贴上抽象行政行为的标签，或者说，有些行政决策行为属于抽象行政行为，有些行政决策行为属于具体行政行为，甚或一个行政决策行为同时具备抽象行政行为和具体行政行为的属性。概言之，行政决策行为在一定程度上折中了具体行政行为和抽象行政行为，因而具有复合性。行政决策不作为也应当具有这样的属性，从一定意义上讲，在行政决策不作为的情形下，这种复合性更加明显。第三，行政决策不作为是行政放弃职权。行政放弃职权是指行政主体在履行行政职能时有意无意地放弃了政府组织法或者部门行政管理法对其赋予的职权。行政行为处在行政过程的末端，其前端是行政法关系，更前端是行政职权，在行政职权已经规范化的前提下，行政行为才有存在的余地和空间。反过来说，对行政行为中每一种状态的揭示和认知，都应当与行政职权进行有机的统一和结合。行政决策不作为的外在形式是行政机关没有作出一定的行政行为，其内在状态则是行政主体放弃了行政职权，从一定程度上讲，后者是行政决策不作为的本质所在。在行政法学理论中，行政放弃职权是一个综合性命题，涵盖了行政主体对职权的放弃、蔑视、懈怠等，行政决策不作为便是行政主体对行政职权的一种放弃。认识这一本质属性非常重要，因为如果不从行政职权的高度认识行政决策不作为，就有可能仅从行政过程的末端解决和处置行政决策不作为问题。上述三个方面是理解行政决策不作为概念的关键，从上述三个方面出发，可以得出行政决策不作为具有下列特性。

*基金项目：上海市一流学科“行政法”；中央财政支持地方高校发展专项资金项目“行政法”。

1.行政决策不作为的主体是行政主体

行政决策的职能究竟由谁承担，这既是一个理论问题也是一个法治实践问题。在我国，行使国家权力的机关包括若干系统，行政权的主要行使主体是行政系统，国家权力机关也在一定范围内行使行政决策权甚至履行行政管理职能。以国民经济和社会发展的宏观行政决策而论，行政系统并不是唯一的决策主体，国家权力机关在这个决策中扮演着非常重要的角色。⑤同时，由于我国社会发展和其他方面的事业受执政党领导，这就必然存在执政党在一定范围内作出行政决策的情形⑥，尤其是在地方行政管理事务中，地方党委常常是重大地方事务的决策者。这种复杂的行政主体结构为框定行政决策不作为主体造成了一定的难度。但是，现代行政法治将行政职能集中于行政系统，就是说，行政系统之外的组织或机关是不能直接履行行政职能的，这是现代行政法治的精神实质之一，因此，对行政决策不作为的主体应当按照这样的法治逻辑进行推论。依此，可以肯定地说，行政决策不作为的主体是行政主体，在行政法治体系中凡具有行政主体资格的机关或者组织都有可能成为行政决策不作为的主体。我国行政主体资格的表现形式极为复杂，如行政系统作为一个总的体系结构可以具有主体资格的身份，行政系统中的某一支系统也具有行政主体身份，而在一个行政执法过程中，凡是能够以自己的身份作出行政行为的机关或者组织也都具有行政主体资格。“行政执法的主体是指依法具有行政执法职权，能以自己名义实施行政执法行为并独立承担法律责任的行政机关和法律、法规授权的组织。”⑦以此而论，行政决策不作为的主体既是行政主体又呈现出一种非常复杂的身份状态，那么，有些主体本不是行政主体，但经常作出行政决策或者影响行政决策行为，其能否成为行政决策的主体呢？笔者认为，我国暂时不应当将这样的主体纳入行政不作为主体的范畴，因为行政法治的对象是行政权的行使主体，尤其是行政权行使中具有合法身份的主体。

2.行政决策不作为的范围是行政管理和行政执法领域

行政决策存在于行政执法中，这是毋庸置疑的，因此，行政决策不作为发生在行政执法领域也不会引起争议。具体而言，在一个行政执法体系或执法过程中，行政主体由于自身原因而未作出决策的，便构成行政决策不作为。从这个角度来看，行政决策不作为与行政执法是统一的，行政决策不作为的范围似乎只有认定为行政执法领域才是妥当的。然而，在我国行政权行使中，除了行政执法这个具有普遍性的领域，还有一个领域即行政管理。在传统行政法治体系中，行政决策不作为与行政管理的范围相契合是不会引起争议的，正如有学者指出，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切的说就是国家管理法”，“国家管理是影响人们行为的社会管理的一种形式，管理主体对管理形式的这种影响是借助于行政法规范来实现的”。⑧但是，自1999年我国宣布建设法治国家以来，人们的认知发生了一定的变化。许多学者认为行政管理的概念至少在行政法范围内已经不复存在，存在于行政法范围内的仅是行政执法，在依法治国的大背景下行政执法取代了行政管理。⑨这似乎已经成为共识。但笔者认为，行政执法概念的普遍化并不能使其必然或者完全代替行政管理的概念，具体而言，行政职能的履行有一部分存在于行政执法范畴中，还有一部分存在于行政管理范畴中。对于这个问题，美国学者博登海默早就指出：“国家的纯行政活动并不适于规定于法律范畴之中。国家创设行政机关管理政府财产以及对国家官员发布指示和命令都不属于法律领域。”⑩基于此，笔者认为，行政决策不作为的另一个范围是行政管理领域。

3.行政决策不作为的行为方式是无行为

在行政法理论中，人们对不作为的认知已经比较成熟，即行政主体消极地对待行政管理职能、行政相对人的诉求、上级机关的命令或决定等，这些表述都是有道理的，都从不同侧面揭示了行政不作为的行为方式。从本质上讲，当为而不为就是行政不作为的本质属性，这样的解释从表面上看是清楚的，其逻辑过程也是相对周延的，但并没有将不作为与作为进行质的区分。例如，行政主体对抗上级机关的决定或命令或者对抗行政相对人的诉求，这实质上并不是一个绝对消极的行为，它暗含了行政主体在对待上级决定或命令或者被管理对象诉求的过程中的一种相对积极的态度。为什么现实中对行政不作为的控制显得不够得力，其中一个非常重要的原因就是没有找到一个像对付和处置积极的违法行为那样的控制行政不作为的机制，更深层次的原因是我们对行政不作为行为方式的认知还显浅薄。那么，行政决策不作为的行为方式究竟是什么呢？笔者认为，它是行政主体的无行为。也就是说，行政执法和行政管理中的行政决策不作为表现为行政主体无行为，即没有实施一定的行政行为，没有将行政行为与行政职权予以结合，没有从行政职权的角度去演绎自己的行为方式。

二、行政决策不作为的表现

研究行政决策不作为的行为表现，主要是从外延上考察行政决策不作为的范围及其外在表现形式。一方面，我们可以对行政决策不作为的行为方式从制度上进行构造。我国《行政诉讼法》和《行政复议法》关于行政违法行为有不同的制度构造。《行政诉讼法》第70条规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的；明显不当的。《行政复议法》第28条第2款第3项规定：具体行政行为有下列情形之一的，予以撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：主要事实不清、证据不足的；适用依据错误的；违反法定程序的；超越或者滥用职权的；具体行政行为明显不当的。这两个法律条文基本上构造了我国治理违法或者不当行政行为的规则体系，凡是符合这两个条文所规定的诸种不当或者不良行为方式的，都属于违法行政行为。这种构造是否成熟暂且不论，它至少在行政法治认知层面形成了一套追究违法行政行为责任的制度范本，我们可以参照这种范本或者沿着其思路对行政决策不作为进行规范和制度上的构造，事实上这样的构造是完全可行的也是非常必要的。另一方面，行政决策不作为是行政过程中的一种被动、消极状态，这种状态违反了一个重要的依法行政原则，即“行政机关处理业务应主动适用法规”。该原则为法治发达国家所公认，在我国，国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》也接受了其内容。由此可见，行政决策不作为的制度构造与依法行政的精神是相契合的，在进行这样的构造时要与行政放弃职权结合起来。前文已经指出，行政决策不作为是放弃职权的情形之一，其来源是行政职权，因此，对行政决策不作为行为方式的构造和考量必须从行政职权出发。从目前的理论认知和行政法治实践来看，行政决策不作为的行为表现主要有以下四个方面。

1.不履行法定职责的行政决策不作为

行政主体不履行法定职责已成为一个正式的法律用语，该用语起始于《行政诉讼法》对受案范围的规定，依据相关规定，若行政主体没有履行相应的法定职责，作为原告的行政相对人便可以提起行政诉讼。在我国目前的行政法治中，有关不履行法定职责的制度构造仅存在于行政救济中，进一步讲，不履行法定职责的认定是以该不作为给行政相对人造成侵害为前提条件的，这也是它的法律特征。那么，能否将不履行法定职责与行政相对人之间的关系转化到不履行行政职责与国家公权的关系中来呢？笔者认为，这种转换应当成立。换言之，如果行政主体在某些环节中没有履行法定职责，则其侵害的对象有可能是公共权力，而不是私权。遗憾的是，我国目前的制度构造没有将视野放在不履行法定职责与公权的关系上来，这自然制约了对行政决策不作为的责任追究。因此，必须将不履行法定职权作为行政决策不作为的行为方式之一。也就是说，行政主体按照政府组织法或者部门行政管理法的规定，应当依职权作出决策却没有履行职权，就会导致某一方面行政决策的缺失。该行政决策缺失有可能侵犯行政相对人的权利，但我们必须将着眼点集中在其最终侵犯了行政公权上。

2.不积极裁量的行政决策不作为

行政自由裁量权在行政法治体系中处于什么样的地位，是一个很难进行精确量化的问题，也是一个理论认知问题。美国学者施瓦茨提出：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”他认为行政法治与行政自由裁量权是高度契合甚至完全重合的。我国学者则将行政自由裁量权与特定具体行政行为联系在一起，如有学者指出：“行政滥用职权，即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力而达到一定程度的违法行为。”若从法系层面考量是这样的情形：在成文法系国家，自由裁量权在行政法中的范围较小；而在普通法系国家，自由裁量权与行政法治高度契合。在我国行政管理和行政执法中，行政主体享有一定的自由裁量权，这种自由裁量权在有些情形下是针对行政相对人的，如在行政处罚中行政主体可以在法律幅度内进行选择，在有些情形下则是针对行政职能的履行。行政主体在行政职权行使中有广泛的自由裁量权，其中一个原因是对于有些行政管理事项，行政实在法并没有作出规定，存在行政管理的空白地带。对于这种空白地带，行政主体不应消极对待，而应积极应对。行政主体的行政决策如果能够随时作出，随时应对这种空白地带，就是合法的；反之，行政主体应当作出行政决策却选择放弃职权、不对某种行政事态进行处置，就是行政决策不作为。还有一种情形是，行政实在法对某一事项作了相对宽泛的规定，行政主体在执行这个宽泛的规定时消极地进行决策，这也构成自由裁量中的行政决策不作为。当然，此一范畴的行政决策不作为要与行政自由裁量权的理论构建有机结合起来。

3.不全面决策的行政决策不作为

行政决策是一个技术问题。在我国，长期以来，理论层面和制度层面都只关注了行政管理领域的行政决策，而没有涉及行政法领域的行政决策。我国行政法学体系中并没有行政决策的理论板块，国内几乎所有的行政法教科书都避免讨论行政决策及其法律调整问题；我国主要的行政法中尚未有哪一部涉及行政决策问题，“行政六法”中没有一部提到行政决策的概念，也没有一部为追究行政决策不作为的法律责任提供依据。就目前来看，只有一些地方立法涉及了行政决策的概念及其法律调控问题，其中有代表性的是2008年《湖南省行政程序规定》。行政决策还没有成为我国行政法制度中的内容之一，那么，作为一项技术，其对于在行政法中构建行政决策体系是否有影响呢？答案是肯定的。行政决策就其体系而论应当具有完整性，一个行政决策对其包含的各种要素尤其是多种方案的选择必须周延。从技术层面讲，行政决策与其他决策一样都是行政主体的脑力活动过程，是行政主体在复杂的多种可供选择的方案中进行选择的过程，这就要求行政主体必须将所有方案都予以列举，而不能人为地放弃一些客观上存在的可选方案，方案选择应当经过专家论证或者公众参与。如果行政主体没有经过这样的程序而武断地作出决策，那就是不全面决策。当行政主体疏漏了某一个尤其是故意疏漏某一个可选方案时，尽管其表现出来的行为方式是积极的，但所作出的决策是不全面的，同样构成行政决策不作为，因为这种决策与没有作出决策的后果相同。全面决策还应当包括在一个特定历史时期、特定行政管理阶段、特定行政管理领域，行政主体必须将所有决策予以考虑，而不能选择一些、放弃一些。

4.不及时决策的行政决策不作为

在我国法治体系中，有一部分法律规范没有被合理运用，处于闲置或者沉睡状态，这已经成为我们建设法治国家面临的一个难题。笔者认为，存在沉睡性法律规范的一个非常重要的原因是法律规范制定时的社会背景与目前的社会背景发生了一定的逆反，或者说以前的法律已经不能规范新出现的事物，这种法律规范与调控对象之间的反差在行政法中表现得尤为突出。正因为此，《决定》关于法律与改革的关系有诸多新论断，既强调法律对改革的引导，又强调改革的成果必须由法律确认。总体上讲，法律规定不能阻碍改革的发展，这就引申出了行政系统在行政决策中如何能使行政决策与社会发展最大限度地契合的问题。一个科学的行政决策必须适时作出，既不能超前，又不能滞后。在我国沉睡性法律规范较多的背景下，谈行政决策的及时性是一个高难度的问题。实践中很多行政主体为了避免犯错误，往往将一些行政决策予以拖延，这种拖延与行政决策不作为是同一意义。这种不作为有较大的隐蔽性，因为在这种不作为中，行政主体表面上已经作出了行政决策，但其决策迟延了较长时间，对行政过程的调控可能是没有意义的。

三、行政决策不作为的原因分析

《决定》之所以将行政决策不作为及其治理作为行政法治的新内容，其原因在于行政决策不作为在我国行政法治实践中普遍存在，而且此类行为已经给我国行政权的行使乃至行政法治带来了危害。从法律制度上解决行政决策不作为问题，应当首先探讨行政决策不作为的形成原因。笔者认为，对行政决策不作为原因的分析可以从三个层面展开：第一，体制层面。马克斯·韦伯对现代国家政权体系的官僚特性作了非常深刻的揭示，指出官僚系统的运作有着自己的逻辑，而且其运作模式是刻板的，“人们发现刻板的官僚模式使它难以适应新情况”。在这样的体制机制下，行政人员的行为方式存在一定的消极性，因为行政人员只是官僚体系这个庞大机器运转中的零件甚至只是机器上的轮牙，常常不能将个人的主观认知融入到官僚体制和行政系统中。换句话说，行政体系的逻辑与公职人员的认知逻辑常常存在较大的不一致，这种不一致从体系上制约了公职人员作出行政决策的积极性，他们选择消极应对对其个人来讲是最安全的。第二，法律层面。行政法究竟由什么样的规范构成，目前并不存在完全一致的认知，各国行政法规范体系的内外在表现也常常有所不同。如法国行政法突出行政诉讼制度，德国行政法将侧重点集中在行政行为上，前苏联行政法重视对行政权的法治监督，美国行政法以行政程序法为代表。我国行政法既包括规范行政权的总的法律规范，也包括部门行政管理法，这种构成上的复杂性使行政法难以与行政决策有机统一。笔者注意到，但凡有标准行政程序法的国家，其程序法中常常会涉及一些行政程序的内容，而在行政程序法缺失的国家，行政决策的法律调控也是缺失的。由于我国没有制定统一的行政程序法，所以行政决策在行政法治中的地位就是相对模糊的。在行政法不能系统地调整行政决策的前提下，行政决策不作为便出现了，因为行政主体的这种行为并不会带来法律上的麻烦。第三，意识层面。行政决策与行政法中的其他行为有明显区别。行政法中的其他行为常常具有特定性和具体性，以行政法中的具体行政行为为例，行政主体是否作出具体行政行为常常决定于行政相对人的诉求或者其他因素，行政许可就是在行政相对人的诉求下作出的，任何一个行政处罚也都与行政相对人的前期行为有关联。行政决策的特殊性在于，其本身是一个选择问题，应不应当作出、怎样作出、作出什么等都需要行政主体进行选择。在行政系统的总体行政意识不能适应社会发展需要的情况下，行政决策必然出现偏差，在公职人员对一个行政管理过程没有深入认知的情况下，作出决策也是非常困难的。上述分析有助于从深层次思考行政决策不作为的形成原因。具体而言，行政决策不作为的原因主要有以下三个方面。

1.迫于维稳压力而产生行政决策不作为

《决定》对我国的社会格局有这样一段表述：“改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。”这表明在新的历史条件下，我国社会隐藏着非常复杂的矛盾和纠纷，这些矛盾和纠纷是我国经济社会发展中的潜在风险因素，如果没有很好地予以化解和处理，就有可能产生局部的、一定范围内的社会混乱。从《决定》以及党和政府的相关政策导向来看，我们应当积极应对这些矛盾和纠纷。在行政法治实践中，一些行政主体片面追求稳定的重要性，用不恰当的方法维护社会稳定。通常情况下，具有创造性的行政决策虽然有进步意义，但有可能诱发暂时的社会不稳定，于是，一些行政主体便采取消极等待的应对方式，这是造成行政决策不作为的重要原因之一。实际上，这种消极应对方式是对社会稳定的误读。

2.因追求既成秩序而造成行政决策不作为

行政法存在于社会发展之中，行政法治与社会的关系就成了一个不能回避的问题，这一问题在党的十八届三中全会提出社会治理的概念后更加凸显。从法哲学的角度分析，行政法既可以设定新的社会秩序，即通过行政法典或行政法规范形成新的社会秩序(事实上，我国已经形成的社会秩序都与已经制定的法典有关)，又可以通过行政法典或行政法规范分配社会角色。在现代社会中，每个社会成员在社会体系中都扮演一定的角色、获得一定的社会身份或地位，这种角色和地位的取得大多依赖于行政法典，行政法中的资格认证制度就带有明显的社会角色分配和形成新的社会关系的性质。行政法对于形成行政法关系是非常重要的，而行政法关系的延伸即社会关系。人们行使权利、履行义务都应当有法律依据，在这些法律依据中，有一部分属于宪法范畴、一部分属于私法范畴，而行政法在社会成员的权利义务设定中起着更加重要的作用，因为它覆盖了社会生活的方方面面。有学者甚至认为，行政法是扩大国家活动的法律，是社会的法律。“在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能完全融合在行政法之中。”行政法通过发挥以上功能，形成了既成的社会秩序，该社会秩序反映了当前社会的一种主流状态，在这种主流状态中有些是积极、进步的东西，有些则会随着社会的发展变成消极甚至反社会的东西。从秩序价值的角度看，既成的社会秩序是一个具有较大惯性的存在，对其进行改变要承担诸多风险。正因为此，许多行政主体即便认识到作出一个新的行政决策有利于为公众提供更大的社会利益，但受既成行政秩序影响，也不愿意作出新的行政决策。

3.因片面认知而造成行政决策不作为

前文已经述及，行政决策是一个有意识的逻辑思维活动：一方面，人们在作出行政决策时必须具备一定的知识和文化，或者说，如果决策者具有丰富的知识和文化，决策的正确性和可靠性就大一些；另一方面，正确的决策必须克服很多非理性的因素，尤其是在对复杂的决策方案进行选择时必须克服相应的主观性，若行政主体在作出行政决策时受到很多非理性因素的影响，则作出的决策就是错误的。同时，行政决策与其他决策相比具有大规模性、未来性、复杂性等特点。“行政决策的影响范围不仅限于公共组织自身，而且往往会在较大的社会范围内产生影响。”这就要求决策主体必须对决策过程进行认真的逻辑推理，尽可能选择最好的方案。这里存在一个方案列举问题，例如，一个行政决策如果对可能的方案予以穷尽，就有十个可能的选择，只有在这十个选择都予以考虑的情形下所作出的决策才具有可靠性，而如果在列举方案的过程中疏漏了若干个，所作出的决策就不具有可靠性。从总体上选择作或不作决策存在认知问题，对一个决策的具体选择也存在认知问题。行政决策不作为与决策者的认知有着极其密切的关系：本来该作出决策时由于认知上的原因而没有作出，就属于行政决策不作为；在若干方案的选择中疏漏了关键方案，同样是行政决策不作为。可见，在认知出现偏差时，不仅会产生错误的行政决策，还会造成行政决策不作为。

四、行政决策不作为的法治进路

《决定》在依法治国的大背景下提出了行政决策不作为的治理问题，这意味着行政决策应当纳入行政法调整的范围，这不仅是一个行政法上的制度设计，更是一个行政法治理念创新。长期以来，行政决策就没有与行政法治结合起来，许多学者认为行政决策是一个科学技术问题，因而法律不应当调整行政决策行为。《决定》改变了这种传统认知。笔者认为，行政决策应当受到行政法规范调整，理由如下：第一，行政决策在行政行为中是最为重要的，因为它具有行政行为上的复合性，即前文述及的既有具体行政行为的属性又有抽象行政行为的属性。在行政法治实践中，一个行政决策常常带来无数具体行政行为，一旦行政决策错误，就会导致大量具体行政行为错误。可见，在行政法治尤其是行政行为体系中，行政决策处于承上启下的地位，其地位要比传统的一般意义上的行政行为更加重要。传统行政行为理论之所以没有将行政决策纳入行政法治范畴，原因在于行政决策的复合性。我们不能因为行政决策的这种复合性，就否定它作为行政行为的特性，就把它从行政法治体系中游离出去。第二，行政决策作为一种技术行为，有着自身的技术规范。毫无疑问，行政决策从它产生那时起就具有科学属性，随着人们对科学技术的不断运用，行政决策也有了自身的技术规则，如有技术上的程序，有不同的决策模式，必须穷尽所有决策方案等。这些技术规则不但不能成为行政决策进入行政法治范畴的障碍，反倒为行政法调整行政决策提供了具体规则。第三，行政决策在行政职能的履行过程中越来越体系化。从一定意义上讲，行政决策已经形成了属于自己的机制和规范系统，而法律规范在发展过程中也具有普遍化、体系化的本质属性。可见，行政决策的体系化与法律规范的体系化是不谋而合的，这表明将行政决策由科学行为转化为法律行为的时机已经成熟。

行政决策不作为的法律治理需要诸多配套制度，如果有些配套制度没有跟上，治理行政决策不作为就具有一定的难度。与治理行政决策不作为相关的制度包括行政放弃职权制度，就是说，如果没有在行政法学理论和行政法治体系中构造矫正行政放弃职权行为的制度，治理行政决策不作为就会被阻滞。另外，治理行政决策不作为还需要行政自由裁量权制度。目前，我国行政法规范对行政自由裁量权的规制，所框定的范围较窄，只有当行政主体与行政相对人发生关系时才有行政自由裁量的空间，这是比较滞后的，应当将行政自由裁量权的理念和规则予以拓展，使其与行政职权的启动和行使有机结合起来。实践中，有的行政决策不作为就出现在行政自由裁量权的行使中。在法律留有空白地带的情况下，行政机关究竟应当如何进行裁量，对此必须构建法律制度。该项制度如果缺失，对行政决策不作为的责任追究就必然是片面的。同时，还必须构建行政追偿制度。我国《国家赔偿法》对行政追偿作了规定，但现有规定仅针对具体行政行为，对于行政行为侵犯公权则没有规定追偿责任，这同样不利于行政决策不作为的责任追究。这里的行政追偿是广义上的追偿，包括对行政主体因行政决策不作为给国家带来损失的追偿，相关制度若能同步构建，对于治理行政决策不作为、实现行政法治有着不可低估的作用。从目前我国行政法治的状况来看，治理行政决策不作为应当与下列具体制度建构相结合。

1.建立行政职权评估制度

行政职权是指行政主体履行行政管理职能时所享有的权限和责任，它既可以表现为行政主体的权利和义务，又可以表现为权和责的对等关系。前者涉及行政主体处置行政问题的资格和能力，后者涉及行政主体所承担的法律责任，二者是一个统一体。在行政法上，关于行政权主要涉及两个重要问题：第一，行政职权的设定和赋予问题，即一个行政机关或行政主体通过什么样的形式取得相应的权力的问题。在大多数情况下，行政职权都应当来自于立法机关制定的法律规范，但由于行政职权结构的复杂性，一些下位法也能设定行政职权，如一些部门行政管理法就在特定的行政管理事务中为行政机关设定了不少权力。第二，行政职权的行使问题，即行政主体如何运用已经设定好的行政职权的问题，包括如何将行政职权与行政管理事项相结合，如何使行政职权对行政相对人和其他利害关系人发生作用等。行政决策是行政职权演绎的结果，其与行政职权有着千丝万缕的联系，行政决策不作为就是行政决策与行政职权发生背反的结果。这要求我们在治理行政决策不作为时，应当首先对行政职权进行评估，包括评估行政职权的设定和行使等，如果没有这样的评估，就难以确认行政决策不作为。

2.建立行政决策倒查制度

《决定》已经提到了对行政决策进行事后跟踪的问题，即一个行政决策作出后，有关的上级机关、法治监督机关应当对其进行事后跟踪，在该决策违法或者错误的情形下，应倒查其形成程序及作出主体。目前，许多学者认为倒查的对象是已经作出的决策，但笔者认为，对行政决策的倒查应当放在行政管理和行政执法的总体框架内进行。如果一个行政决策被倒查后证明是错误的，则是否因为决策者没有选择应当选择的方案？如果存在这样的情形，就属于行政决策不作为。从行政管理和行政执法的大框架出发，还可以理清行政决策的总数量。例如，一定范围内的行政管理或行政执法本应作出十个行政决策，而行政主体只作出了五个，这也构成行政不作为。行政决策倒查制度是纠正、治理行政决策不作为的重要制度，如何构建这一制度，是一个需要从立法技术上予以解决的问题。

3.建立规制行政不作为的立体制度

我国《行政诉讼法》和《行政复议法》已经规定了行政不作为的概念和范围，这对我国行政法治而言是极其重要的，使我国行政法治上了一个新台阶。不作为的行政行为与作为的行政行为相比，其理论认知和制度规范都是比较困难的。我国目前的行政不作为制度是一个点上的制度或者一个面上的制度，而不是立体的制度。之所以这样说，是因为我们在抽象行政行为的制度构建中没有给行政不作为留下空间，如我国《立法法》就没有规定立法中的不作为问题，行政系统制定的若干行政法中既没有规定抽象行政行为的不作为问题，对具体行政行为中行政不作为问题的规定也非常不足(只规定了个别行政行为中的行政不作为问题)。行政决策不作为属于广义的行政不作为，目前我国行政法中的行政不作为制度无法将行政决策不作为纳入其治理范畴。鉴于此，笔者提出规制行政不作为的立体制度，即不仅要求抽象行政行为中的行政不作为承担法律责任，而且要求具体行政行为中的行政不作为也承担法律责任。在一些法治发达国家，行政不作为的理论比较成熟，为行政决策不作为的责任追究奠定了基础。目前我国学界对行政不作为的认知还不够深入，相关制度比较薄弱，亟须从学理上对规制行政不作为进行理论构造。

4.建立行政决策责任追究终身牵连制

行政公职受相应的职务规范约束而具有严格的时空性，特定的时间和空间决定了特定的公职，一旦离开特定的时间和空间，公职就丧失了其意义。我国有关公务员职位的理论认为，公务员在任职期间享有的权利在任职结束后就不复存在了，其在任职期间承担的义务在任职结束后也就无须履行了。人们对行政主体职位的认知也是按照这样的逻辑展开的，这在法律理论上是合乎规范和习惯的，法治发达国家都接受这样的理念。但随着社会的发展，尤其是随着行政法治社会化程度的日益提升，人们将行政公职与社会关系牢牢地捆绑在一起，这样的捆绑使行政职位不再是孤立的，而是渗透于社会系统之中，这对行政法治而言是极其重要的。我国对行政公职不像法治发达国家那样在一定范围内实行终身制，换句话说，我国的行政公职有严格的任期性特点，一旦任职期限达到法律规定的时限，该行政职位就要被其他公职人员所取代。这会诱发一些行政公职人员在任职期间乱作为、滥作为，“有权不用，过期作废”就是这种心理的生动写照，从而造成行政过程中的短期行为，而我国目前的法律制度无法对这样的短期行为追究责任。《决定》提出建立重大行政决策终身责任追究机制，这是非常有益的，可以通过构建相应的制度，让违法决策者在退职之后还能承担违法决策的责任。行政决策不作为严格来讲也是违法的，因此，如果建构起了行政决策终身责任牵连制度，就能对行政决策不作为造成国家利益和公共利益损失的情形追究法律责任。

注释

①参见本书编写组：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社，2014年，第16页。②《湖南省行政程序规定》就规定了行政决策的合法性审查问题。需要指出的是，该规定中的行政决策合法性审查是行政系统内部的审查，而不是司法审查。从我国目前的行政法制度来看，似乎还不能对行政决策进行相应的司法审查，这是行政决策合法性审查制度完善中应当解决的问题。③行政不作为实质上是一个法律概念，因为我国《行政诉讼法》规定在行政许可、行政救助等过程中行政机关存在不作为的情形下，行政相对人有权向人民法院提起行政诉讼。④具体行政行为与抽象行政行为的分类本是学者们从学理上对行政行为进行的划分，但在《行政诉讼法》出台之后由理论分类变成了法律上的分类，因为该法将行政主体的抽象行为排除在了受案范围之外。⑤我国有关国民经济和社会发展的重大决策通常由行政系统负责起草和制定，但必须由全国人民代表大会通过。应当说，有关国民经济和社会发展的重大决策基本上属于行政决策的范畴，在这个决策过程中国家权力机关起了非常重要的作用，这是合乎我国宪法规范的。⑥中共中央通过的若干决议或者决定常常涉及行政权或行政决策问题，中国共产党全国代表大会通过的报告也常常涉及行政权和行政决策问题，这体现了党的领导在行政过程中的作用。⑦唐建华主编：《行政执法实用教程》，法律出版社，2009年，第16页。⑧参见[苏联]B·M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社，1983年，第29页。⑨行政执法概念的提出是对传统行政行为概念的一个超越或者升华，但行政执法是否一定能够取代行政管理，则是值得商榷的。在笔者看来，行政执法不能够取代行政管理，因为行政管理有着更加广泛的内容，如对于行政事实行为、行政内部管理等，行政执法概念就无法涵盖。⑩[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社，1987年，第349页。参见张家洋：《行政法》，三民书局，1998年，第230页。参见我国《行政诉讼法》第12条第6项。我国《宪法》以及国务院组织法、地方政府组织法等有关政府组织的法律，对行政职权从总体上作了规定。此外，行政职权的具体内容都来自于部门行政管理法的规定，如《土地管理法》就规定了土地行政管理机关在土地管理中的职权。[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年，第566页。应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社，1999年，第589页。令人欣慰的是，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出对违法或不当的行政决策进行责任追究，这应当成为我国行政法学研究的一个契机，今后的行政法教科书中应当对相关问题进行必要的讲解。《湖南省行政程序规定》出台后在学界引起了一些争论：有学者认为由地方政府制定行政程序规则是不妥当的，因为行政程序规则涉及国家权力分配问题；绝大多数学者认为在国家层面的行政程序法还未出台的情形下，地方政府制定相应的程序规则并无害处，只是在制定过程中不能有触犯上位法的情形。笔者赞同后一种观点。应当说，在我国法律体系中，这种闲置的或者沉睡性的法律规范并不少见，正因为此，党的十八届四中全会强调法律的实施问题，把法律实施作为法治的有机构成部分。参见[法]莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，杨祖功、王大东译，华夏出版社，1987年，第173页。参见[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社，2002年，第10页。[德]拉德布·鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997年，第136页。张永桃主编：《行政学》，高等教育出版社，2012年，第156页。行政决策有两大属性：科学性和法律性。科学性表现为行政决策的诸多技术规则对其质量和效果产生影响，这些技术规则应当上升到法律层面，具有法律上的效力。参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆，2002年，第14页。参见我国《行政复议法》第6条、《行政诉讼法》第12条等。我国《立法法》规定了有关立法的程序，但没有规定相应的责任，即缺乏相应的制裁条款，正因为此，也就没能体现立法中的不作为问题。这从立法技术上讲是不够周严的，因为缺少制裁条款，相应的问责就无法进行。通常情况下，公务员的权利和义务是与其身份相伴的，失去了公务员身份，就不能再享受相应的权利，也无须承担相应的责任。但是，有些责任不因公务员身份的丧失而丧失。

责任编辑：邓林

2015年11月