施工合同格式条款效力研究

吴松 徐宁明

(1. 天津大学管理与经济学部，天津 300072;2. 天津理工大学管理学院，天津 300384)

0 引言

发包人以企业自身的合同范本为依据，在招投标阶段与众多投标人重复签订合同。但这些施工合同文本中并不是所有条款都是可以商议的，有些条款是发包人提前拟定并且不允许投标人提出异议的。在这些不能提出异议的条款中，相当一部分都存在着风险分担不合理的现象，这极易在合同履行过程中导致纠纷，纠纷的根源在于格式条款的性质及其有效性和归责问题［1］。基于此，本文的研究内容为归纳常见施工合同格式条款的纠纷，分析纠纷产生的原因，并在此基础上辨析施工合同格式条款特征，最后总结施工合同格式条款效力的判定依据。

1 施工合同中易引发纠纷的条款分析

在工程项目实践中，发包人从自身利益出发，往往倾向于将更多的风险交由承包人承担。目前的建筑业环境下，作为处于施工合同签订过程中被动地位的承包人，不得不接受严重损害自身利益的格式条款［2］。

1.1 承包人对招标工程量清单负责的条款

在建设工程项目施工合同中，发包人负责工程量清单的编制，可以减少承包人复核工程量的工作，降低施工合同的投资成本［3］，有利于招投标工作的顺利进行。但在实践中，发包人所提供的工程量清单的描述往往会出现漏项、描述不准确等错误，并且发包人还在招标文件中规定:“招标人所提供的工程量清单仅供承包人参考用，招标人对所提供的工程量清单不负任何责任。”由此可以看出，发包人凭借自己的强势地位制定免除自己责任的条款，而承包人迫于激烈的竞争不得不同意，这样发包人规避了自身责任，把责任和风险转移给了承包人，由承包人承担额外的工程量清单编制风险。根据2013 版《建设工程工程量清单计价规范》第1.0.4 条和第1.0.5 条的规定可以看出发包人应对招标工程量清单负责。但是发包人却通过不合理条款将此责任转嫁给了承包人。

1.2 总价合同物价波动一律不调价的条款

在建设工程项目中，一律不调价的条款主要表现在承发包模式选择总价合同时，发包人约定:材料价格、人工费一律不调整。对于这种“霸王条款”与合同订立的公正公平原则相矛盾。发包人凭借自己强势地位制定此“霸王条款”，承包人要么接受要么拒绝，而在实践中承包人往往为了能够承揽此工程项目而接受此条款，但是在合同的履行过程中，会遇到材料大幅度上涨，超出了承发包双方甚至全社会的合理判断。在这种情况下，让承包人承担所有的风险，显然是有失公平的。总价合同只是在风险范围内的总价，并非是完全不可调整的价款，双方可在合同中约定风险范围和风险费用的计算方法，当出现合同约定以外的风险时，承包人可以要求发包人对合同价款进行适当调整。

1.3 措施费包干工程变更一律不调价的条款

在建设工程项目中，措施费一律不调价的合同条款在承发包双方之间往往容易产生争议［4］。对于此种条款违反了合同订立的公正公平原则，发包人凭借自己强势地位制定此“霸王条款”，承包人对此也是要么接受要么拒绝。而在实践中承包人为了能够承揽此工程项目往往也会接受此条款，但是在合同的履行过程中，由于工程变更会导致措施项目发生改变，在此情况下风险全让承包人承担，显然失去了公平性，也使得发包人和承包人在项目价款结算阶段产生一系列纠纷。施工措施费是施工过程中施工措施项目引起的费用。而施工措施项目是指在建设工程项目施工准备阶段和施工过程中组成非工程实体项目。2013版《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.5 条明确表明安全文明施工费必须按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。但是这并不意味着发包人可以规定措施费中的安全文明施工费不能调整，在施工过程中，如果工程量发生了变化，安全文明施工费可以根据相关法律法规进行调整。发包人在合同文本中所规定的不调价格式条款是风险分担极不平衡的条款。

以上三个常见纠纷的共同点是:发包人依靠自己的强势地位，提前制定不合理的条款，并且不允许投标人对此提出异议，也就是说投标人对于此类条款要么接受要么拒绝。

2 施工合同格式条款特征辨析

《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》)的第39 条，对格式条款进行了明确界定，指出格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同之时，未与对方协商的条款。施工合同的条款是格式条款的具体表现，因此可以拿施工合同格式条款来做类比。施工合同格式条款是指发包人为了将来与不特定多数承包人订立建设项目施工合同而事先拟定的条款，承包人对此合同条款不能协商、修改、增减。施工合同格式条款的法律特征具体如下。

2.1 发包人与承包人双方地位不平等

图1 承发包双方供求关系图

在建设工程项目中，承发包双方所处的地位是极其不平等的。由于承发包双方需求与供给并不能保持平衡，承包人的供给大于发包人的需求，双方地位不平等的现象也就随之出现［3］。作为供给方，施工企业数量的过剩造成承包人之间竞争激烈;作为需求方，发包人数量相对短缺。承发包双方供求关系见图1，E 点表示供求关系达到平衡的合理状态，但实际中承包人的供给为G 点，发包人的需求为F 点，两点之间存在着超额供给的现象［5］，在这种情况下，承包人为了最终取得工程项目，迫于生计不得不对发包人的各种要求予以承诺，即使这种要求违背了公平的原则，承包人仍会答应发包人的要求，此时由于供求数量相差甚大，发包人对承包人的要求会变得极为苛刻，很显然，发包人在实际交易中处于优势地位，在这种情况下，发包人就会在编制合同时制定一些格式条款，这其中就包含了一些免除自身责任、加重承包人责任、削弱承包人权利等条款，用表面的平等掩盖了事实的不平等。

2.2 对于格式条款内容发包人不能与承包人协商

部分大型房地产商的合同范本往往借鉴《建设工程施工合同(示范文本)》、FIDIC，在合同范本中事先拟定全部通用条款和部分专用条款，并强势要求承包人全盘接受这些条款，否则只能放弃承揽工程项目的机会。其中，专用条款的设立不是为了给双方协商留下余地，而是为了进一步细化、补充和完善通用条款中不够明确的部分［6］。在这种情况下，专用条款的一部分内容往往会由发包人预先拟定好，或者是发包人不同意承包人进行补充的条款［2］。一旦承包人提出修改、变动或补充的要求，发包人便以各种理由拒绝与之签订合同。

2.3 施工合同格式条款由发包人预先拟定

根据文献一般可得，格式条款的基本特征是一方预先制定，而不是在双方共同协商的基础上一起制定［7］。发包人一方当事人预先拟定的方式有两种:一是指由发包人亲自拟定合同条款;二是由发包人委托第三方拟定。不管采用哪种形式的文本编制合同，都是在签订合同前预先拟定好了通用条款以及部分的专用条款。

3 施工合同格式条款的效力判定

《合同法》第40 条明确了格式条款有效和无效的情况。格式条款无效的情形有两种，第一种是《合同法》第52 条和第53 条所明确规定的条款。当发包人制定的条款损害了承包人利益，条款性质又符合以上三个施工合同格式条款的法律特征，并且符合《合同法》第52 条和第53 条的规定时，承包人可以直接依据《合同法》判断条款无效，以此来维护自身权益。第二种是格式条款提供者利用格式条款来免除自己的责任，增加合同另一方责任，削弱合同另一方的权利，该条款也无效。如发包人制定的条款符合施工合同格式条款三个法律特征，并且条款不符合《合同法》所规定的格式条款无效的两种情况，此时承包人可以依据以下三个准则来判断条款效力以维护自身权利。

3.1 承包人根据现行有关法律的规定，确定格式条款的效力以维护自身权利

由于施工合同是双方意思表示一致的结果，而格式条款作为合同条款构成的一部分，也以意思表示为要素，属于民事行为，民法意思自治，有约定从约定，无约定从法定，因此可根据《民法通则》第58 条和第59 条有关规定来判断格式条款的效力。其中，符合第58 条规定的情况可判定条款无效，符合第59 条规定的情况允许对条款进行撤销。合同中对格式条款有约定的，看约定是否合法。

3.2 承包人根据风险分配理论，确定格式条款的效力以维护自身权利

在施工合同中，合同条款的本质就是风险的分配，合同一方所提供的条款风险分配不合理，通过格式条款将本该自己承担的风险转移给合同的相对方，此类格式条款在引起纠纷时，法院在判定时应根据保护相对方利益的原则进行审判。

3.3 承包人根据过错程度，确定格式条款的效力以维护自身权利

在许多法系中，都确立违约者不受益的规则，在我国的法律里也有类似的规定，因故意或者重大过失造成损失的条款无效。若发包人在履行合同时，行为上有故意或由于自己重大过失，给承包人带来损失的，承包人可以根据发包人的过错程度判定格式条款的效力，从而保护自己的权利。

4 结语

首先，总结归纳出常见施工合同纠纷，分析纠纷产生的原因以及解决方法;其次，由于施工合同格式条款是格式条款的具体表现形式，根据格式条款在《合同法》中的有关规定和定义推论施工合同格式条款的定义，并且以此为基础，辨析和探讨施工合同格式条款三个法律特征，这三个法律特征也是判断施工合同格式条款的依据;最后，对施工合同格式条款效力的判断进行了研讨，承包人可以根据《民法通则》、风险分配理论、过错程度来确定施工合同格式条款的效力，进而维护自身权利。

［1］ 寸正标. 论建设工程施工合同纠纷的预防与化解［D］. 昆明:云南财经大学，2011.

［2］ 周海婷. 我国施工合同示范文本缺陷分析［D］. 昆明:昆明理工大学，2010.

［3］ 朱燕峰. 建设工程施工合同纠纷案件审判实务研究［D］.成都:四川大学，2006.

［4］ 严玲，赵超超. 基于工程量变化的措施项目费调整研究［J］. 建筑经济，2013 (9):46-50.

［5］ 郑宪强. 建设工程合同效率研究［D］. 大连:东北财经大学，2007.

［6］ 戴永琦. 《建设工程施工合同(示范文本)》2013 版与1999版的对比分析［J］. 法制与社会，2014 (2):80-82.

［7］ 苏号朋. 格式合同条款研究［M］. 北京:中国人民大学出版社，2004.